Danıştay 9. Daire, Esas No: 2021/372, Karar No: 2021/7163

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Başkanlığı -…
VEKİLİ : Av….

KARŞI TARAF (DAVACI) : 1- … Asfalt Madencilik San. ve Tic.Ltd.Şti.
2- … İnşaat San Tic.A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Toplu Konut İdaresi Başkanlığı’nca ihale edilen ve davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının uhdesinde kalan … ihale kayıt numaralı “Hakkari ili, Yüksekova ilçesi, …. Bölge 468 adet Konut ve 20 adet Dükkan İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenleme İşi” nedeniyle 30/04/2018-14/12/2018 tarihleri arasında hakedişler üzerinden kesinti suretiyle tahsil edilen toplam 804.041,72.-TL damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun zımnen reddi işleminin iptali ile ödenen tutarın tecil faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayda, davacılar tarafından üstlenilen yapım işine ilişkin olarak düzenlenen ve dosyada mevcut idari şartname ve TOKİ yazısına göre, idarece, ihale konusu işin yapılacağı alanın, 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun kapsamında riskli alan ilan edilerek anılan Kanun kapsamında değerlendirildiği, ihale konusu işe ilişkin olarak gerçekleştirilen hakediş ödemesinin de söz konusu yapım işinin bir aşamasını oluşturduğu, ihale sürecinin davacı şirketler açısından ihale edilen yapım işinin tamamlanması, Başkanlık açısından ise, işin teslim alınması ve ihale tutarının tamamının ödemesinin yapılması ile sonuçlanacağı, bu haliyle yapım işi ile yapım işi dolayısıyla yapılan avans ödemesinin bütünlük arzettiği, zira ihale dökümanlarının hem gerçekleştirilecek işi hem de ödemeleri düzenlediği, ihale konusu iş ile ödemenin ayrı safhalar olarak düşünülemeyeceği, sonuç itibariyle hakediş ödemesinin ve ödemeye ilişkin kağıdın da, 6306 sayılı Kanun’da belirtilen sözleşme, beyanname ve benzeri belgeler kapsamında bulunduğu ve isabet edecek vergilerden bağışık bulunduğu açık olduğundan dava konusu damga vergisi kesintisinde hukuka uygunluk görülmediği, devletle bireyin çıkarları arasındaki adil dengenin; mükellefe iade edilecek vergilere de, devletin kendi alacaklarına uyguladığı gecikme faizi oranının esas alınması suretiyle kurulması gerektiği, bunun Hukuk devletinde adil dengenin sağlanması için zorunlu olduğu, tecil faizi oranının, mahkeme kararıyla iadesine hükmedilen vergilere uygulanacak faiz olarak kabul edilmesinin anılan dengeyi sağlayamayacağından davacıya iadesine karar verilen tutara 6183 sayılı Kanun’a göre tespit edilen gecikme zammı oranında faizin uygulanmasının kanuna ve hukuka uygun olacağı gerekçesiyle, dava kabul edilmiş; dava konusu işlemin iptaline ve ve tahsil edilen tutarın kesinti tarihinden iadenin yapılacağı tarihe kadar gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte iadesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı hakkında yapılan işlemlerin usule ve hukuka uygun olduğu iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin, dava konusu işlemin iptaline ve ödenen tutarın iadesine ilişkin hüküm fıkrası yönünden reddi; faize ilişkin hüküm fıkrası yönünden ise kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının anılan hüküm fıkrasının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Toplu Konut İdaresi Başkanlığı’nca ihale edilen ve davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının uhdesinde kalan … ihale kayıt numaralı “Hakkari ili, Yüksekova ilçesi, … Bölge 468 adet Konut ve 20 adet Dükkan İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenleme İşi” nedeniyle 30/04/2018-14/12/2018 tarihleri arasında hakedişler üzerinden kesinti suretiyle tahsil edilen toplam 804.041,72.-TL damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun zımnen reddi işleminin iptali ile ödenen tutarın tecil faiziyle birlikte iadesi istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesinin 2. fıkrasında, kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakimin, örf ve adet hukuka göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar vereceği öngörülmüş; 4. maddesinde de hakimin takdir yetkisi düzenlenmiştir. Buna göre, kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hakim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.
Anayasanın 148. maddesinin 1. fıkrasında, Anayasa Mahkemesinin, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımında uygunluğunu denetleyeceği ve bireysel başvuruları karara bağlayacağı düzenlenmiş; 152. Maddesinde de bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı öngörülmüştür.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Taleple Bağlılık İlkesi” başlıklı 26. maddesinin 1. fıkrasında: “Hakim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 10/2/2011 tarihli ve E.:2008/58, K.: 2011/37 sayılı iptal kararı üzerine, 15/06/2012 tarihli, 28324 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, aynı tarihte yürürlüğe giren 6322 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la yeniden düzenlenen 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 112. maddesinin dördüncü fıkrasında “fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin, fazla veya yersiz tahsilatın, mükelleften kaynaklanması halinde düzeltmeye dair müracaat tarihi, diğer hallerde verginin tahsili tarihinden düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edildiği tarihe kadar geçen süre için aynı dönemde 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanan faiz ile birlikte, 120. madde hükümlerine göre mükellefe red ve iade edileceği, söz konusu 120. maddede ise; vergi hatalarının düzeltme fişine dayanılarak düzeltileceği, hatanın mükellef aleyhine yapılmış olması halinde, fazla verginin, aynı fişe dayanılarak terkin ve tahsil olunmuş ise mükellefe reddolunacağı, düzeltme fişinin bir nüshasının, reddedilecek miktarla müracaat edeceği muhasebe ve müracaat süresi zikredilmek suretiyle mükellefe tebliğ edileceği belirtilmiştir.
213 sayılı Kanun’un yine aynı Kanunla eklenen geçici 29. maddesinde ise bu Kanunun 112. maddesinin 4. fıkrasının, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanacağı öngörülmüştür.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare Mahkemesi kararının, 30/04/2018-14/12/2018 tarihleri arasında hakedişler üzerinden kesinti suretiyle tahsil edilen toplam 804.041,72.-TL damga vergisinin iadesi talebinin reddine ilişkin işlemin iptali ile ödenen tutarın iadesine ilişkin hüküm fıkrası, usul ve hukuka uygun olup, ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Davalı idarenin, Bölge İdare Mahkemesi kararının faize ilişkin kısmına yönelik temyiz istemine gelince;
Yukarıda yer verilen düzenlemelerde görüleceği üzere, Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesinde hakime hukuk yaratma yetkisi tanınmış ve bu yetkinin kullanılacağı koşullar ve sınırlar belirlenmiş bulunmaktadır. Buna göre, bu yetkinin kanunda ve örf ve adet hukukunda kural olmaması durumda kullanılması öngörülmüş ve hakimin kanun koyucu gibi hareket etmesi gereği vurgulanmıştır. Bu kapsamda, keyfilikten ve o anın koşullarının etkisinden uzak bir şekilde, eşitlik ve hukuk güvenliği çerçevesinde, hukuk devletinin gerekleri ile sonradan diğer olaylar için de temel olabilecek şekilde kullanılması gerekmektedir.
Türk Medeni Kanunu’nun 4. maddesinde ise, hakimin takdir yetkisi düzenlenmiştir. Hakimin takdir yetkisi, hukuk yaratma yetkisinden farklıdır. Burada, hakimin önündeki somut olaya uygulayacağı bir kural bulunmakta olup, olayın önceden bilinmeyen özellikleri dolayısıyla hakime bir değerlendirme, tercih yapma yetkisi tanınmış bulunmaktadır.
Hakimin takdir yetkisi de sınırsız değildir. Hakim bu yetkisini, ancak kendisine kanunen açık yahut zımni olarak bu hakkın tanınmış olduğu durumlarda, kanunun çizdiği sınırlar içerisinde, hakkaniyet ve nefaset kurallarına göre kullanması gerekmektedir.
Bu açıklamalar kapsamında, somut olaya ilişkin bir kanun hükmünün bulunması ve kanun hükmünde hakime açık ya da zımni olarak takdir yetkisi tanınmamış olduğu durumlarda, hakimin hukuk yaratma ya da takdir yetkisini kullanması mümkün değildir. Başka bir anlatımla, bu durumda hakimin, ilgili kanun hükmünü ihmal etme yetkisi bulunmamaktadır. Aksi bir tutum, keyfiliğe, ayrımcılığa, hukuk düzeninin bozulmasına yol açacaktır.
Ancak böyle bir durumda, söz konusu kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu kanısına varılması halinde, hakime, Anayasanın 152. maddesinde, ilgili kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle, kanunların Anayasaya aykırılığını denetlemekle görevli Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna başvurma imkanı tanınmıştır.
Mükelleflerden fazla ve yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesi durumunda, iade edilen tutarlara hangi oranda faiz ödeneceği konusunda açık bir düzenleme bulunmadığından, hukuk yaratma yetkisi kapsamında yerleşik Danıştay içtihatları ile 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun uyarınca hesaplanacak faiz oranının uygulanması öngörülmüş bulunmaktaydı. Ancak, 15/06/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6322 sayılı Kanun ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 112/4. maddesi yeniden düzenlenmiş ve fazla ve yersiz tahsil edilen vergilerin 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceği açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Bununla birlikte, 112. maddesinin 4. fıkrasının, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanacağı öngörülmüştür.
Diğer bir ifadeyle, vergi idaresince, mükelleflerden, 15/06/2012 tarihinden sonra fazla ve yersiz olarak tahsil edilen tutarların 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceği açıkça hüküm altına alınmış bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; dava dilekçesinde, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı’nca ihale edilen ve davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının uhdesinde kalan 2017/399350 ihale kayıt numaralı “Hakkari ili, Yüksekova ilçesi, … Bölge 468 adet Konut ve 20 adet Dükkan İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenleme İşi” nedeniyle 30/04/2018-14/12/2018 tarihleri arasında hakedişler üzerinden kesinti suretiyle tahsil edilen toplam 804.041,72.-TL damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun zımnen reddi işleminin iptali ile ödenen tutarın tecil faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiş olmasına karşın; mahkemece dava konusu işlemin iptaline ve ödenen damga vergisi tutarının, tecil faizi oranı aşılarak 6183 sayılı Kanuna göre uygulanan gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte iadesine karar verildiği; bu karar yönelik davalı idarenin istinaf başvurusunun ise Bölge İdare Mahkemesince reddedildiği görülmüştür.
Bununla birlikte, dava dilekçesinde, 15/06/2012 tarihinden sonra, 30/04/2018-14/12/2018 tarihleri arasında hakedişler üzerinden kesinti suretiyle tahsil edilen toplam 804.041,72.-TL damga vergisinin tecil faiziyle birlikte iadesinin istendiği görüldüğünden ve tahsil tarihi itibarıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 112/4. maddesi yürürlükte olduğundan, Vergi Mahkemesince, taleple bağlılık ilkesi gözardı edilerek, kanunun açık hükmü bulunmasına rağmen hukuk devletinin adil dengesinin korunması gerektiğinden bahisle olayda devlet tarafından kendi alacaklarına uygulanan faiz oranı olan 213 sayılı Kanunu’nun 112/3.maddesi uyarınca 6183 sayılı Kanuna göre tespit edilen gecikme zammı oranında faizin uygulanması gerektiğine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.