Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu, Esas No: 2021/1685, Karar No: 2021/3224

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 22/12/2020 tarih ve E:2017/2140, K:2020/5972 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile irtibat ve iltisakının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile yine aynı Kurulun … tarih ve … sayılı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 22/12/2020 tarih ve E:2017/2140, K:2020/5972 sayılı kararıyla;
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda Yargıtay … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 9 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen “ByLock Tespit Tutanağı” ile “ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın ve … ve … ID numaralı ByLock kullanıcıları arasındaki davacıyla ilgili yazışmaların incelenmesinden, davacıya ait … GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiği, davacının … ID numarasıyla, bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle ByLock uygulamasıyla oluşturulan ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,
Diğer hususlar yönünden, davacının FETÖ’nün yargıda etkin olduğu dönemde yargıda önemli bir makam olan Yargıtay üyeliğine (örgüt kontenjanından) atanmasının yukarıda yer verilen diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 667 sayılı KHK’nın, Anayasa ve TBMM İç Tüzüğü hükümlerine uygun kanunlaşmadığından yok hükmünde olduğu, bu konuda Anayasa’ya aykırılık iddialarının gerekçeli olarak karşılanmadığı; aynı durum kararda dile getirilen 685 sayılı ve diğer KHK ile Anayasa ve TBMM İç Tüzüğüne aykırı şekilde kanunlaştırılan tüm yasal düzenlemeler için de geçerli olduğu; KHK’larla suç ve ceza tanımlanamayacağı, hukuki belirlilik, suç ve cezaların önceden bilinirliliği ilkelerine aykırı olarak 2017 – 2018 – 2019 tarihli kanunlarla getirilen düzenlemelerle 15/07/2016 tarihinden beri yapılagelen hukuka aykırı işlemlerin hukuka uygun hâle getirilemeyeceği; hakkında verilen Yargıtay 9. Ceza Dairesi kararının henüz kesinleşmediği; ihlal edilen haklarının sadece özel hayatın gizliliği ve aile hayatına saygı çerçevesinde değerlendirilmesinin yanlış olduğu; meslekten ihracına karar verildiği 24/08/2016 tarihinde, ByLock ve tanık beyanlarının dosyada mevcut olmadığı; AİHS madde 15’e göre derogasyon ilân edilmesinin, TSK’nın darbe kalkışmasının bastırıldığı duyurusu yayınlanmışken gereksiz olduğu; 667 sayılı KHK’nin 3. maddesi ile getirilen olağanüstü tedbirin, OHAL kalkınca ortadan kalkmadığı, bu sebeple buna tedbir kararı denilmesinin olanaklı olmadığı; etki altında ya da yanlı karar verdiğine dair bir belge – dosya ortaya koyulmadan Bangalor Yargı Etiği ya da Budapeşte İlkelerine uygun davranmadığının kabulünün, yargılaması yapılmayan, safahatta tartışılmayan bir konunun hükme esas alınmasının, AİHS ve Anayasa gereğince adil yargılama hakkının ihlâli olduğu; hâkimlik teminatı altında olan hâkim/savcı meslek mensupları hakkında savunma alınmadan meslekten çıkarma kararı verilmesinin, Anayasa’nın 15. maddesine göre durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olmadığı, savunma alınmamasının yargılama aşamasında giderilebilecek bir eksiklik olmadığı; idari işlem sırasında başta isnadı öğrenme ve savunma hakkının tanınmaması olmak üzere, kararı veren merciin bağımsızlığı, masumiyet karinesi, çelişmeli yargılama, silahların eşitliği, yaptırımın kanun ile öngörülüp öngörülmediği, hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik, yaptırıma karşı etkili bir iç hukuk yolunun sağlanmaması gibi pek çok adil yargılanmanın içinde yer alan alt kategorideki hakların kullandırılmadığı; davanın makul sürede sonuçlandırılmadığı, davanın Yargıtay 9. Ceza Dairesinden mahkumiyet kararları çıkmasından sonra yol almaya başlamış olmasının dikkat çekici olduğu; FETÖ / PDY hakkında yapılan tespitler faslında anlatılan beyan ve olaylarla ilgisinin bulunmadığı, hiçbir zaman FETÖ / PDY üyesi, irtibatlısı, iltisaklısı, sempatizanı, ilgilisi olmadığı, hakkında yapılan yargılamalarda masumiyet ilkesinin tersine işletildiği; demokratik anayasal düzene sadakat yükümlüğünü bozduğu iddiasının soyut ve belgesiz olduğu; işlemediği bir suçun faili olmadığını ispat etmeye çalıştığından, yürütmenin hakkındaki zannının doğru olmadığını ispat etmek zorunda bırakıldığından, bunun adil yargılanma hakkının ihlâli olduğu; meslekte kalmasının uygun olmadığına dair verilen kararın, disiplin cezası kararlarından ayrı nitelikte olduğunun kabulünün yanlış olduğu; mahkeme kararlarının gerekçeli olması ve tarafların iddialarının karşılanması temel prensibinin kararda ihlâl edildiği; ByLock kullanıcısı olmadığı, kendisi ile ilişkilendirilen ID’nin kendisine ait olmadığı, şifrenin tarafından oluşturulmadığı, kullanıldığı iddia olunan tarihte öyle bir şifrenin olmasının imkânsızlığı, tutanakların MİT tarafından üretildiği açıklanmışken, beyanlarına itibar edilmemesinin nedeninin kararda açıklanmadığı; başka şahısların konuşma ya da yazışmalarında geçen … abi ifadesinin kendisini tanımladığına dair hiç bir yan delil bulunmadığı; Ankara CBS’de alınan tanık beyanlarının, … Dairesinde verdikleri ifadelere neden tercih edildiğinin açıklamasının yapılmadığı; yüksek bir oyla Yargıtay Üyesi olarak seçildiği, FETÖ’cü olsaydı sadece FETÖ mensuplarından oy alması, böylesi yüksek bir oya erişememesinin gerekeceği, idari bir işlemin terör örgütü ile irtibat ve iltisakın delili olamayacağı, böyle bir kabulün anayasal bir kurulun ya da idarenin suç işlediği anlamına geleceği; yürütme tarafından çıkarılan 667 sayılı OHAL KHK’sı ile getirilen düzenlemenin Anayasa’da yer alan hâkimlik teminatını yok eden bir düzenleme olduğu; HSK kararında somut bir fiilinden bahsedilmediği, kişiselleştirilmemiş ve gerekçesiz olması nedeniyle haklı bir gerekçeye dayanmadığı; 667 sayılı OHAL KHK’sındaki irtibat ve iltisak kavramının sadece genel bir kavram olmayıp çok geniş şekilde yorumlanabilecek, herkesle bir örgüt, yapı vs. arasında suç ilişkisi kurulabilecek kavramlar olduğu, irtibat ve iltisakın ne olduğunun tespiti yürütme ve yürütmeye bağlı kuruluşlara, kişilere bırakıldığından açık ve hukuken öngörülebilir olmadığı; idari işlemle özel ve aile hayatına müdahalenin iç hukukta kanuni bir dayanağının bulunmaması, hukuki olmaması, meşru bir amaç taşımaması ve demokratik toplumda gerekliliğinin bulunmaması nedenleriyle Anayasa’nın 20. ve AİHS’nin 8. maddesinde korunan temel hakka müdahalenin haklı olmadığı; Yargıtay Yüksek Disiplin Kurulu’nun istifaya davet kararına karşı yapılan itirazın Yargıtay Başkanlar Kurulu tarafından reddedilmesi nedeniyle açılan dava ile birleştirme ve bekletici mesele yapılması talebinin, AİHM’e yapılan başvurularla ilgili taleplerinin kararda gerekçelendirilmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davacının Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esası incelendi, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, her ne kadar davacı tarafından Anayasa’ya aykırılık iddiasının Dairece karşılanmadığı ileri sürülmüş ise de, Kurulumuzca davacının Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi görülmediğinden, bu husus bozma sebebi olarak görülmemiştir.