Danıştay 13. Daire, Esas No: 2015/320, Karar No: 2021/521

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 1. Bölge Emlak ve İnşaat Müdürlüğü’nce 22/03/2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “…-… Hattı …-… İstasyonları Km:…-… ve Km:…-… Arası Altyapı İyileştirilmesi İkmal İnşaatı İşi” ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … Kurulu’nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce; uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen birinci iddia yönünden; idarenin, Kurul’un düzeltici işlem belirlenmesi yönündeki … tarih ve … sayılı kararından sonra davacının iş deneyim belgesinin tekrar değerlendirilerek bu kez davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde verdiği kararın, Kurum’a yapılan başvurunun tarafı olmayan davacının hukukunu etkileyen yeni bir karar olduğu, ihalenin davacının uhdesinde kalmasından sonra Kurul’un anılan kararının uygulanması bağlamında ihaleyi yapan idare tarafından tekliflerin yeniden değerlendirmeye tabi tutulduğu ve davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılarak ihale işleminin sonuçlandırılması üzerine davacı şirket tarafından yeni bir şikâyet başvurusu yapıldığı, bu başvurunun ihaleyi yapan idarece reddi üzerine de Kurum’a itirazen şikâyet başvurusu yapıldığı, oluşan yeni hukuki durum karşısında davacının bu başvurusunun süresinde olduğu sonucuna ulaşıldığından başvurunun süre yönünden reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı; ikinci iddia yönünden; Kurul’un düzeltici işlem belirlenmesi yönündeki … tarih ve … sayılı kararı sonrasında idarece alınan karar, davacının menfaatlerini olumsuz olarak etkileyen yeni bir karar olduğundan, Kurul’ca, davacının hak arama yolundaki şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun esası hakkında bir değerlendirme yapılarak ulaşılacak sonuca göre olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerekirken daha önce karara bağlanan hususların tekrar incelenemeyeceğinden bahisle başvurunun reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı; üçüncü iddia yönünden; ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği ve istekli statüsünün kazanıldığı, davacı şirketin, ihale üzerinde kalan iş ortaklığının sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin istenilen koşula uygun olmadığına ilişkin iddiasının esasına girilerek incelenmesi gerekirken itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı; sonuç olarak davacının üç iddiasının da esasının incelenerek bir karar verilmesi gerekirken usule ilişkin gerekçelerle başvurunun reddine yönelik Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, düzeltici işlem belirlenmesine yönelik … tarih ve … sayılı kararın idarece mevzuata uygun şekilde uygulanmadığı yönündeki iddianın başvuru süresi içerisinde ileri sürülmediği, anılan Kurul kararında değerlendirme yapılan hususlarda yeniden itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakıldığından ve ihalenin davacı üzerinde bırakılması mümkün olmadığından, ihalenin hangi isteklinin üzerinde kaldığı hususunun davacının menfaatini etkileyen bir durum olmadığı, dava konusu işlemin mevzuata uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususların Mahkeme kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 1. Bölge Emlak ve İnşaat Müdürlüğü’nce 22/03/2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalenin 17/05/2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile davacı şirket üzerinde bırakıldığı, davacı şirketin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin yeterli olmadığı iddiasıyla ihalede ikinci en avantajlı teklif sahibi istekli olarak belirlenen … İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi – … İnşaat Hafriyat Nakliye ve Ticaret Limited Şirketi iş ortaklığınca itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvuru hakkında … Kurulu tarafından verilen … tarih ve … sayılı kararla, davacı şirket tarafından sunulan iş yönetme belgesinde köprü ve tünel işlerinin de bulunduğu, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde köprü işlerinin A I, tünel işlerinin ise A II Grubunda yer aldığı, A V ve A VI grubunda yer almayan köprü ve tünel işlerinin İdari Şartnamedeki şartı sağlamadığı, iş yönetme belgesinde yer alan belge tutarının iş kısımlarına göre iş kalemi bazında ayrım yapılmaksızın bir bütün olarak değerlendirildiği, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından iş yönetim belgesine konu iş kısmı konularının ayrımının yapılması, her bir kısım hissesine düşen tutarın belirlenmesi, A V ve A VI grubunda yer almayan kısımların ve ilgili kısımlara tekabül eden tutarların tespit edilerek bu kısımların düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden değerlendirme yapılması gerektiği, eşit muamele ilkesi uyarınca diğer şirketler için de aynı uygulamanın yapılmasına ve bu hususun düzeltici işlem olarak belirlenmesine karar verildiği, idarece tekrarlanan ihale işlemleri sonucunda alınan 27/09/2013 tarihli ihale komisyonu kararına göre davacı şirketin iş deneyim belgesi tutarının yeterli olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin … İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi – … İnşaat Hafriyat Nakliye ve Ticaret Limited Şirketi iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, bunun üzerine davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54. maddesinin 11. fıkrasının (c) bendinde, “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine karar verilir. Kurumun görev alanında bulunmaması hâli hariç, itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi durumunda, başvuru teminatı yatırılan hâllerde teminatın gelir kaydedilmesine de karar verilir.”; “Kuruma İtirazen Şikâyet Başvurusu” başlıklı 56. maddesinde, “İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.
Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.
Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikâyet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine ve 54. maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez” kuralına yer verilmiştir.
Aynı Kanun’un “Yargısal İnceleme” başlıklı 57. maddesinde ise, “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu işlemin birinci ve üçüncü iddialara yönelik kısımlar yönünden iptaline ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Mahkeme kararının, dava konusu işlemin ikinci iddia yönünden iptaline ilişkin kısmına gelince;
Mevzuatta, Kurulun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği, Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, ayrıca, şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihaî kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği, Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği açıkça düzenlenmiştir.
Bu durumda, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, 29/11/2013 tarihli itirazen şikâyet başvurusunda yer alan ikinci iddianın … tarih ve … sayılı Kurul kararında incelenip karara bağlanan konulara ilişkin olduğu, bir başka anlatımla, başvuruda yer alan ikinci iddianın anılan Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı görüldüğünden başvurunun ikinci iddia yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, ikinci iddia yönünden dava konusu işlemi iptal eden temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kısmen reddi ile … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 1. ve 3. iddialar yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile davacı lehine hükmedilen vekâlet ücretine ilişkin kısmının ONANMASINA,
2. Davalının temyiz isteminin kısmen kabulü ile temyize konu Mahkeme kararının 2. iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu kısım yönünden DAVANIN REDDİNE,
3. Dava kısmen ret, kısmen iptal kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL ilk derece yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL’nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL temyiz yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin davalı idare üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 17/02/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.