Danıştay 4. Daire, Esas No: 2016/17098, Karar No: 2021/808

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Vergi Dairesi Başkanılğı
(…Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : …. Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, kullandığı sahte faturaları yasal defterlerine kaydederek gider konusu yaptığından bahisle %8 kârlılık oranı dikkate alınarak bulunan matrah üzerinden re’sen tarh edilen 2010 dönemi vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 353/1 ve mükerrer 355. maddeleri gereğince kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda davacının 2010 hesap döneminde kayıtlarına intikal ettirdiği 25 adet faturanın sahte olduğu, sahte faturaların sahte olmayan faturalara oranının %65 olduğu, bu faturaların mükellefin maliyetlerinden çıkarılması halinde bulunan %68 kârlılık oranı ile çalışılmasının teknik icaplara uymadığı bu nedenle mükellefin beyan ettiği %8 kârlılık oranı dikkate alınarak hesaplama yapılacağı belirtilerek yapılan hesaplamalarda maliyetinin 725.767,51 TL yerine 685.186,11 TL olarak belirlenmesiyle 40.581,40 TL’lik gelir vergisi matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyatın idarece davacının ilgili dönemde başka emtia/hizmet alışı olup olmadığı yönünde fiili veya kaydi envanter yoluyla maliyet hesabı araştırması ve bu yolla gerçek durumun tespiti çalışması yapmaması nedeniyle hukuka uygunluk bulunmadığı, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası bakımından, usulsüzlük eyleminin bütün unsurlarıyla ortaya konulamadığı anlaşıldığından hukuka uyarlık bulunmadığı, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 355. maddesi gereğince kesilen özel usulsüzlük cezası bakımından ise, davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda, bir kısım ödemelerin, banka ve benzeri kurumlar aracılığıyla yapmaması nedeniyle mükerrer 355 maddesi gereğince özel usulsüzlük cezası kesilmesi gerektiği belirtildiği halde vergi ceza ihbarnamesinde, kesilen ceza gerekçesinin mükerrer 355/1-1 maddesi değil, hatalı olarak 353/1 maddesi olarak gösterilmesi nedeniyle söz konusu özel usulsüzlük cezasında da hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Davalı idarenin kararın 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin ileri sürdüğü iddialar kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Kararın vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunun mükerrer 355/1. maddesi gereğince kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz istemine gelince;
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu belirtilmiş; 30. maddesin de, re’sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanarak, re’sen takdir sebepleri bentler halinde sayılmış; 4. bentte, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermiyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısiyle ihticaca salih bulunmaması re’sen takdir sebebi olarak belirtilmiştir. Aynı Kanunun 134. maddesinde; vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak, incelemeye yetkili olanlar tarafından lüzum görüldüğü takdirde inceleme, işletmeye dahil iktisadi kıymetlerin fiili envanterinin yapılmasına ve beyannamelerde gösterilmesi gereken unsurların tetkikine de teşmil edilebileceği, fiili envanterin yapılmasının gerektirdiği ve incelemeyi yapan tarafından tasdik edilen giderlerin Hazinece mükellefe ödeneceği, hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Dosyaların İncelenmesi” başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında da, Danıştay ile İdare ve Vergi Mahkemelerinin bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapacakları, Mahkemelerin belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilecekleri hükmüne yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; davacı hakkında düzenlenen …tarih ve ……sayılı Vergi İnceleme Raporunda, hakkında sahte belge düzenleme fiilinden dolayı vergi tekniği raporu bulunan Şişli Vergi Dairesi mükellefi …Kablo Elektrk. İnş.Tur. San. Ve Tic. Ltd. Şti.’den 2010 hesap döneminde kayıtlarına intikal ettirdiği 25 adet faturanın bulunduğu, sahte fatura oranının %65 gibi yüksek bir oran olması nedeniyle bilerek kullanıldığı, ancak mükellefin faaliyetlerini sürdürmek için mal/hizmet alışının olması gerektiği, kullandığı sahte faturaların mükellefin maliyetlerinden çıkarılması halinde bulunan %68 kârlılık oranı ile çalışılmasının teknik icaplara uymadığı bu nedenle mükellefin beyan ettiği %8 kârlılık oranı dikkate alınarak hesaplama yapılacağı belirtilerek yapılan hesaplamalarda maliyetinin 725.767,51 TL yerine 685.186,11 TL olarak belirlenmesiyle 40.581,40 TL’lik gelir vergisi matrah farkı üzerinden yapılan cezalı tarhiyat ile kesilen özel usulsüzlük cezaları üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar Vergi mahkemesi kararında idarece davacının ilgili dönemde başka emtia/hizmet alışı olup olmadığı yönünde fiili veya kaydi envanter yoluyla maliyet hesabı araştırması ve bu yolla gerçek durumun tespiti çalışması yapılmadığından tarhiyatın hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilmiş ise de; matraha ilişkin verilerin defter ve belgelerden saptanması ve mükellef nezdinde tutulan tutanakta da kârlılık oranının %8 olduğu kabul edilmesi nedeniyle olayda re’sen takdir nedeninin bulunup bulunmadığı dolayısıyla davacı ihtilaflı yılda gider kaydı yapılarak indirimde esas alınan faturaların sahte belge düzenleyicisi kişi/şirketlerden temin edilip edilmediği konusunda yapılan tespitlerin değerlendirilmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, bu mükkelleflere ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın verilen Mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun Mükerrer 355/1. maddesi gereğince kesilen özel usulsüzlük cezası bakımından ise, 2015/7 sayılı vergi ceza ihbarnamesi incelendiğinde 353/1 ibaresinin idarece düzeltilerek 355/1 yazıldığı görülmekte olup, cezanın kesilmesi için kanunda belirtilen şartların gerçekleşip gerçekleşmediği hakkında yapılacak incelemeye göre yeniden karar verilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kısmen kabul, kısmen reddine,
2. Temyize konu …. Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Mahkeme kararının vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 355/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmının BOZULMASINA,
4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 08/02/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.