Danıştay 13. Daire, Esas No: 2021/4638, Karar No: 2021/5551

TEMYİZ EDEN (DAVACI) :… İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … Enerji A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı’nca 11/08/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kahramanmaraş Karakuz Barajı İnşaatı” ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 07/04/2021 tarih ve 2021/UY.II-771 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının, 2. iddianın 10.160.1001 poz numaralı jel dinamit analiz girdilerine ilişkin kısmı ile 5. iddia yönünden reddine ilişkin kısımlarının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 11/08/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kahramanmaraş Karakuz Barajı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından 17/02/2021 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun ihale makamının 24/02/2021 tarihli yazısı ile reddedildiği, davacı şirket tarafından … tarih ve … sayılı itirazen şikâyet başvuru dilekçesi ile davalı idareye başvuruda bulunulduğu, davalı idare tarafından da dava konusu 07/04/2021 tarih ve 2021/UY.II-771 sayılı Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvurusunun 2. ve 5. iddia yönünden reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı,
Dava konusu işlemin, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer alan 2. İddiaya yönelik (jel dinamit ile açıklanması gereken analizin emülsiyon tipi patlayıcı ile açıklanmış olması) kısmının incelenmesi;
Dava konusu ihaleye ait birim fiyat teklif cetvelinde 41 adet iş kalemine yer verildiği, söz konusu iş kalemlerinden KBB-01, KBB-03, KBB-04, KBB-05, KBB-09 ve KBB-33 olmak üzere 6 farklı iş kaleminin açıklama istenilecek iş kalemleri olarak belirlendiği, bunlardan da KBB-01, KBB-03 ve KBB-33 poz numaralı iş kalemlerinde yer alan 10.160.1001 poz numaralı “jel dinamit” analiz girdisinin açıklama istenilecek analiz girdisi olarak belirlendiği, yapılan açıklamalardan; ihale üzerinde bırakılan istekli olan … Yapı Enerji San. ve Tic. A.Ş. ile … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Çevre ve Şehircilik Bakanlığı rayiç bedeli ile açıklama yapıldığı, … İnş. A.Ş. tarafından analiz girdisi için “jel dinamit” adı altında yapılan açıklamada fiyat teklifinin … -Yol İnş. Tek. Kimya Mad. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’den alındığı, … İnş. ve Taah. A.Ş.-… İnş. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından “jel dinamit” adı altında yapılan açıklamada fiyat teklifinin… -Yol İnş. Tek. Kimya Mad. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’den alındığı, … İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından “jel dinamit” adı altında yapılan açıklamada fiyat teklifinin … Av Malzemeleri Patlayıcı ve Kimya Mad. … Ltd. Şti.’den alındığının görüldüğü, davacının iddiasının aksine, aşırı düşük açıklaması ihale makamınca uygun bulunan yukarıda isimlerine yer verilen isteklilerin açıklamalarının “jel dinamit” analiz girdisi ile ilgili olduğu ve yapılan açıklamaların mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından, 2. iddianın reddine yönelik Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu işlemin, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer alan 5. iddiaya (… Enerji A.Ş. firmasının %50’den fazla hissesine sahip ortağı …’ın şirketi temsile yetkisi bulunmadığı) yönelik kısmının incelenmesi;
Elektronik ihale yöntemi ile yapılan ihalelerde, istekliler tarafından teklifleri ile birlikte sunulması gereken belgelerin sayısının azaltılarak olabildiğince kısa sürede sonuçlandırılmasının amaçlandığı, bu sebeple idarece katılım ve yeterlilik kriterlerine ilişkin olarak istekliler tarafından herhangi bir belge sunulmasının istenilmeyeceği, bu kriterlere ilişkin değerlendirmenin teklif mektubu ekinde yer alan yeterlilik bilgileri tablosunda istekli tarafından beyan edilen bilgiler üzerinden yapılacağı, bu değerlendirmenin ardından değerlendirme dışı bırakılmayan tekliflerden en düşük fiyatı teklif eden ilk iki isteklinin belirleneceği, bunların sunduğu belgelerin beyan edilen bilgileri doğrulamaması durumunda tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı,
Uyuşmazlıkta, müdahil … Enerji A.Ş.’nin dava konusu ihalede 23. sırada yer aldığı, dava konusu ihalenin e-ihale ile gerçekleştirildiği, bu nedenle müdahil şirketin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı birinci veya idarece belirlenecek ise ikinci avantajlı teklif sahibi durumunda olmadıkça yalnızca istekli tarafından yeterlilik bilgileri tablosunda beyan edilip de EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet siteleri üzerinden sorgulanamayanlar için beyan edilen bilgilerin sunulan belgeler üzerinden gerekli inceleme yapılacağı, bu durumda, müdahil şirket bu aşamada dava konusu ihale kapsamında ekonomik açıdan en avantajlı birinci veya ikinci teklif sahibi durumunda olmadığı için davacının 5. iddiasının reddine yönelik Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından,… İnşaat A.Ş. İle … İnş. ve Taah. A.Ş.- … İnş. Ltd. Şti. iş ortaklığının aşırı düşük sorgusuna verdikleri cevabın, tekliflerini oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden teklif alınması kapsamında olduğu, 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 12. maddesiyle aynı Tebliğin 45.1.13.1 maddesinin değiştirildiği, anılan isteklilerin yapılan değişikliğe uygun olarak aşırı düşük teklif açıklaması yapmadığı, jel dinamit için teklif alınan firmanın jel dinamite ilişkin girdisinin olmadığı, anılan firmanın emülsiyon patlayıcı türünde girdisi bulunduğu, emülsiyon türü patlayıcının ihale kapsamında kullanılacak ve aşırı düşük sorgulamasında belirtilen 10.160.1001 poz numaralı jel dinamit malzemesiyle aynı olmadığı, Ek.-O.5 ve Ek.-O.6 tutanaklarında “bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (…) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmadığını beyan ederim” ibaresinin yazılmasının yeterli olmadığı, … Enerji A.Ş.’nin ihale kapsamında sunduğu iş deneyim belgesinin sahibi olan …’ın temsil yetkisinin geçerlilik süresinin 17/05/2020 tarihinde sona erdiği, ihale tarihi (11/08/2020) itibarıyla iş deneyim belgesi sahibinin şirketi temsile yetkili olmadığı, bu durumun EKAP üzerinden sorgulama neticesinde ortaya konulabileceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerektiği, söz konusu şirketlerden alınan fiyat tekliflerinin meslek mensubu tarafından ilgili beyan ile imzalanıp kaşelendiği, mevzuat uyarınca hazırlanarak meslek mensubunca onaylanan fiyat tekliflerinin hukuka uygun olduğu, e-ihale ile gerçekleştirilen ihalelerde ilk değerlendirmelerin “Yeterlik Bilgileri Tablosu”nda belirtilen bilgi ve belgeler üzerinde yapılacağı, yapılan değerlendirme üzerine değerlendirme dışı bırakılmayan ve en düşük fiyatı teklif eden ilk iki istekliden beyan ettikleri bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum veya kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet siteleri üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeler ve fiziki ortamda alınmış geçici teminat mektubunu, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmalarının isteneceği, bu sürecin ilk iki istekli tespit edilene kadar devam edileceği, … Enerji A.Ş.’nin henüz bu aşamaya gelmediği, … Enerji A.Ş. tarafından teklifi ile birlikte idareye sunulan yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgilerin bu aşamada ve bu hâliyle yeterli olduğu; Müdahil tarafından, e-ihale ile yapılan ihalelerde öncelikle en avantajlı birinci ve ikinci isteklilerden bilgi ve belgeler talep edilerek değerlendirme yapıldığı, İdari Şartname ekinde yer alan yeterlik bilgileri tablosu uyarınca anonim şirketlerdeki ortaklık yapısına ve iş deneyim belgesi sahibi ortağın yönetim ve temsil yetkisine ilişkin olarak beyan edilen hususları tevsik eden belgenin ortaklık tespit belgesi olduğu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ihale ilan tarihinde yürürlükte olan 60/A maddesi uyarınca, tekliflerin ilk değerlendirmesi aşamasında ortaklık tespit belgesine yönelik bilgilerin sunulmasının yeterli olduğu, verilen kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya idareye iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 30/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.