TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : …
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Trabzon Polis Meslek Eğitim Merkezinde öğrenci adayı olan davacı tarafından, almış olduğu Sağlık Kurulu Raporunun Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği’nin EK-3-1-A ve Ek-3-4-A maddesine uymadığından bahisle Polis Meslek Eğitim Merkezi (POMEM) öğrencisi olamayacağı yönünde karar verilerek, POMEM öğrenciliğinden ilişiğinin kesilmesi işleminin iptali istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; hakem hastane olarak belirlenen Dışkapı Eğitim ve Araştırma Hastanesi sağlık kurulu raporuna göre Polis Meslek Eğitim Merkezi öğrencisi olmasını engelleyen herhangi bir sağlık durumu bulunmadığı anlaşılan davacının, Polis Meslek Eğitim Merkezi öğrencisi olamayacağı gerekçesiyle ilişiğinin kesilmesi yolunda tesis olunan davaya konu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin mevzuata uygun olarak tesis edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan … Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacının Polis Meslek Eğitim Merkezleri Giriş Yönetmeliği çerçevesinde yapılan sınavda başarılı olarak Polis Meslek Eğitim Merkezinde öğrenci adayı olmaya hak kazandığı, geçici kaydı yapılan davacının Trabzon Polis Meslek Eğitim Merkezinde eğitimine başladığı, Kanuni Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nin … tarih ve … sayılı sağlık kurulu raporunda; karaciğerde hemanjiom, 3 adet hemanjiom, teşhis hanesinde ”karaciğerde hemanjiom, polisitemi”, karar hanesinde ”pomem öğrencisi olmaz” kararı verildiği, devam eden süreçte davalı idarece söz konusu rapor üzerine davacının sağlık koşulları itibarıyla 03/01/2018 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği EK-3-1-A ve EK-3-4-A maddelerine uygun olmadığından bahisle öğrencilikten ilişiğinin kesilmesine karar verildiği, davacı tarafından gerekli sağlık şartlarına haiz olduğu ileri sürülerek ilişik kesme işleminin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu’nun ek 24 üncü maddesinde yer alan “Polis meslek eğitim merkezlerinin kuruluş ve çalışma usûl ve esasları; bu merkezlerde eğitime alınacak öğrencilerde aranacak şartlar, (…) yapılacak sınavlar, disiplin ve eğitim-öğretimle ilgili konular, öğrenciliğin sona ermesi, tazminat ve yükümlülük esasları ile giyecekleri kıyafetler ve diğer hususlar İçişleri Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.
Söz konusu hükme dayanılarak çıkarılan Polis Meslek Eğitim Merkezleri Giriş Yönetmeliği’nin “Adaylarda aranılacak nitelikler” başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde “f) Sağlık Yönetmeliğinde belirtilen şartları taşımak,”, “İntibak eğitimi” başlıklı 18.maddesinin 1. fıkrasında; “POMEM’lere geçici kaydı yapılan adaylar Başkanlığın belirleyeceği takvim doğrultusunda intibak eğitimine tabi tutulurlar. Bu süre içinde POMEM Müdürlükleri tarafından Sağlık Yönetmeliği hükümlerine göre sağlık kurulu raporları aldırılır. Ayrıca, intibak eğitimi başlangıcından itibaren adayların güvenlik soruşturmaları ve arşiv araştırmaları yaptırılır. Yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması ile ilgili sonuçlar POMEM Yönetim Kurulunca değerlendirilerek karara bağlanır.”, “İntibak eğitimi döneminde POMEM’den çıkma veya çıkarılma” başlıklı 21. maddesinin 3. fıkrasında; “(3) 8 inci maddede sayılan nitelikleri taşımadıkları anlaşılan adayların ilişikleri, POMEM Müdürünün teklifi ve Başkanın onayıyla kesilir.” hükümlerine yer verilmiştir.
04/08/2003 tarih ve 25189 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği’nin EK-3-1-A maddesinde; Hematoloji, kardiyoloji, gastroenteroloji, endokrinoloji, nefroloji, immunoloji, romatoloji ve enfeksiyon hastalıkları yönlerinden, mevcut haliyle organ ve sistem fonksiyonlarını bozmayan, progresyon göstermeyen ve tıbbi tedavi ihtiyacı olmayan, herhangi bir operasyon geçirmemiş olgular öğrenciliğe kabul edilir. Bu sitemlere ait konjenital anomalisi bulananlar öğrenciliğe kabul edilmezler.” hükmü, Ek-3-1-B-2 maddesinde; “Eritrosit enzim defektleri, membran defektleri, hafif koagülasyon ve hemostaz bozuklukları, sekonder polistemiler, hiçbir klinik belirti vermeyen taşıyıcı durumundaki hemoglobinopatiler.” hükmü yer almaktadır.
03/01/2018 tarih ve 30290 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği’nin 28. maddesiyle; “4/8/2003 tarihli ve 25189 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmıştır.
03/01/2018 tarih ve 30290 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği’nin Ek-3-1-A-2-a maddesinde; “Anemi, lökopeni, trombositopeni, polistemi, lokositoz, trombositoz öğreniciliğe engeldir.” hükmü, Ek-3-1-A-6-b maddesinde; “Karaciğer enzimlerinde bozukluk yapmamış, serolojisi negatif, grade 1-2 hepatosteatoz sağlam kabul edilir” hükmü yer almaktadır.
29/09/2019 tarih ve 30903 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği’nin eklerinde yapılan değişiklikle EK-3-1-A-2-c maddesinde; “Organ ve sistem fonksiyonlarını bozmayan, tedavi gerektirmeyen polistemi, lökositoz, trombositoz sağlam kabul edilir. Patolojik bir etyolojik faktör tespit edilmesi halinde ilgili bölüm tarafından ayrıca değerlendirilir.” hükmüne yer verilmiştir.
03/01/2018 tarihli ve 30290 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Ek:3-4-A-1 maddesindeki “…hemanjiomlar…” ibaresi öğrenciliğe engel olarak sayılmışken, 29/09/2019 tarihinde yapılan Yönetmelik değişikliği ile; Batın içindeki organlarda (karaciğer, dalak ve diğer) veya batın içinde bulunan, yapısal veya fonksiyonel bozukluk oluşturmayan, enfeksiyona veya diğer komplikasyonlara neden olmayan 2 cm’den küçük (2 cm dahil) olan hemanjiomların sağlam kabul edileceği düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacının ilk olarak davalı idarece sevk edildiği, Kanuni Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nin … tarih ve … sayılı sağlık kurulu raporunda; karaciğerde hemanjiom, 3 adet hemanjiom, teşhis hanesinde ”karaciğerde hemanjiom, polisitemi”, karar hanesinde ”pomem öğrencisi olmaz” kararı verilmesi üzerine davalı idarece davacının ilişiği Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği Ek-3-1-A ve Ek-3-4-A maddeleri gereği Polis Meslek Eğitim Merkezinden ilişiği kesilmiştir.
İdare Mahkemesince, 29/06/2018 tarihli ara karar ile Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğine göre davacının POMEM öğrencisi olup olamayacağının belirlenmesi amacıyla hakem hastane olarak belirlenen Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edilmesi üzerine ilgili hastanece düzenlenen … tarih ve … sayılı sağlık kurulu raporunda; teşhis: gastroenteroloji yönünden sağlam, karar: Ek-3-1-A-6-b (sağlam) POMEM öğrencisi olur” ibaresine yer verilmiştir. Bunun üzerine İdare Mahkemesince davacının durumunun Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği’nin Ek-3-4-A maddesi çerçevesinde değerlendirilmediği gerekçesiyle hakem hastaneden ek rapor talep edilmiş … tarihli ve … sayılı rapor ile “EK-3-4-A’ya uyacak karaciğerde herhangi bir lezyon saptanmadığından değerlendirmeye alınmadığı, Pomem öğrencisi olur” tespitlerine yer verildiği görülmektedir.
Davacının ilişiğinin Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin Ek-3-4-A maddesinde düzenlenen “hemanjiyom” rahatsızlığı ve yine aynı Yönetmeliğin Ek-3-1-A maddesinde düzenlenen “polistemi” rahatsızlığı nedeniyle kesilmiş olmasına karşın hakem hastanece davacının durumunun sadece “hemanjiyom” rahatsızlığı yönünden değerlendirildiği “polistemi” rahatsızlığı yönünden herhangi bir değerlendirmenin bulunmadığı görülmüştür.
Bu durumda davacının hakem hastaneye yeniden sevki yapılarak, polistemi rahatsızlığı yönünden Polis Meslek Eğitim Merkezine başvuru yaptığı dönemde ki 04/08/2003 tarihli Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği, dava konusu işlemin tesis edildiği dönemde yürürlükte olan 03/01/2018 tarihli Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği ve 29/09/2019 tarihinde Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği’nin eklerinde yapılan değişiklikler çerçevesinde değerlendirilerek yeniden bir karar verilmesi gerektiğinden, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı – ..
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava, davacıya ait İstanbul İli, Kadıköy İlçesi, … Mahallesi, … Sokak, No:… sayılı yerde faaliyet gösteren işletme hakkında kaldırım alanının masa ve sandalye konulmak suretiyle devamlı işgal edildiğinden bahisle, 1608 sayılı Kanun’un 1. maddesi uyarınca işyerinin 3 gün süre ile faaliyetten men edilmesine ilişkin … günlü, … sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti …. İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; Anayasanın 38. maddesinin üçüncü fıkrasında ifadesini bulan “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin bir gereği olarak 1608 sayılı Kanun’un belediyeye ticaretten süreli olarak faaliyetten men etme hususunda yetki veren bir düzenleme içermemesi nedeniyle, davacıya ait işyerinin 3 gün süre ile faaliyetten men edilmesine ilişkin … günlü, … sayılı belediye encümeni kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; dava konusu işlemin hukuka uygun olarak tesis edilmesi nedeniyle mahkeme kararının çelişkili ve hatalı olduğu, bu nedenle mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ :İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 01/08/2016 günlü, K:2016/32 sayılı kararı uyarınca Danıştay Onuncu Dairesine; Danıştay Onuncu Dairesi tarafından ise Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının “Ortak Hükümler” kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Temyize konu kararın, 1608 sayılı Kanun’un 1. maddesi uyarınca tesis edilen Belediye Encümeni kararının iptali istemine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Dilekçeler Üzerinde İlk İnceleme” başlıklı 14. maddesinde, dava dilekçelerinin maddenin 3. fıkrasında belirtilen hususlar bakımından sırasıyla inceleneceği belirtilmiş; adı geçen Kanun’un “İlk İnceleme Üzerine Verilecek Karar” başlıklı 15. maddesinin 1/a bendinde ise, ilk incelemede 14. maddenin 3/a bendinde belirtilen görev hususuna aykırılık görülmesi halinde adli yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine karar verileceği hükmüne yer verilmiştir.
1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkâmı Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 Tarih ve 486 Numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muaddil Kanun’un 1. maddesinde, “Belediye meclis ve encümenlerinin kendilerine kanun, nizam ve talimatnamelerin verdiği vazife ve salahiyet dairesinde ittihaz ettikleri kararlara muhalif hareket edenlerle belediye kanun ve nizam ve talimatnamelerinin men veya emrettiği fiilleri işleyenlere veya yapmayanlara belediye encümenince Kabahatler Kanununun 32. maddesi hükmüne göre idari para cezası ve yasaklanan faaliyetin menine karar verilir. Bu kararda ilgili kişiye bir süre de verilebilir.” hükmüne yer verilmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, “Bu Kanunun; a) İdarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, … uygulanır.” hükmüne; “Yaptırım türleri” başlıklı 16. maddesinde; “Kabahatler karşılığında uygulanacak olan idari yaptırımlar, idari para cezası ve idari tedbirlerden ibarettir. İdari tedbirler, mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirlerdir.” düzenlemesine; anılan Kanun’un “Başvuru yolu” başlıklı 27/1. maddesinde de, “İdari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin idari yaptırım kararına karşı, kararın tebliği veya tefhimi tarihinden itibaren en geç onbeş gün içinde, sulh ceza mahkemesine başvurulabilir” hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
1608 sayılı Yasa’nın mevcut halinde idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır.
Dava konusu olayda uyuşmazlık; 1608 sayılı Kanun’un 1. maddesi uyarınca işyerinin, kaldırımın masa ve sandalye konulmak suretiyle devamlı işgal edildiği tespit edildiğinden 3 gün süreyle faaliyetten men edilmesine ilişkin Belediye Encümeni kararından kaynaklanmakta olup, bu haliyle encümen kararının, 5326 sayılı Kanunun 16. maddesinde belirtilen idari yaptırım niteliğinde bir işlem olduğu, 1608 sayılı Kanunda ise idari yaptırımlara karşı itiraz konusunda görevli Mahkemenin gösterilmediği, Kabahatler Kanunu’nun 5560 sayılı Kanunla değişik 3. maddesinde belirtildiği üzere idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerin, diğer kanunlarda aksine bir hüküm bulunmaması halinde uygulanacağının açıkça belirtilmiş olması karşısında, uyuşmazlığın 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 3. ve 27/1. maddeleri gereği adli yargı bünyesinde bulunan Sulh Ceza Hâkimliğince çözümlenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Nitekim, Uyuşmazlık Mahkemesinin istikrar kazanmış 01/04/2014 günlü, E:2014/456, K:2014/487 sayılı ve 28/12/2015 günlü, E:2015/868, K:2015/903 sayılı kararları da bu tür uyuşmazlıklarda adli yargının görevli olduğu yönündedir.
Bu durumda, İdare Mahkemesince davanın görev yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasına girilerek bir karar verilmesinde usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunda … Dönem … olarak görev yapan davacı tarafından, mali ve sosyal haklarının 15/01/2012 tarihinden önce göreve başlayan Enerji Uzman Yardımcıları ile eşitlenmesi ve göreve başladığı 25/07/2014 tarihinden itibaren oluşan mali ve sosyal hak kayıplarının tarafına ödenmesi talebinin reddine ilişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu İnsan Kaynakları ve Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı işleminin iptali ve göreve başlayış tarihinden itibaren yoksun kalınan mali ve sosyal haklarının ,idareye başvurduğu 23/06/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tarafına ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; … İdare Mahkemesi’nin itiraz yoluyla başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi’nce alınan … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; dayanağı 6223 sayılı Yetki Kanunu’na aykırı olarak mevcut veya yeni ihdas edilen ya da bir başka bakanlıkla birleştirilen bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının düzenlenmesiyle bağlantılı ve bunların zorunlu sonucu olmaksızın doğrudan mali haklara ilişkin bir düzenleme yapıldığı gerekçesiyle; 27/06/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye, 11/10/2011 tarihli ve 666 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 1. maddesiyle eklenen Ek 11. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “uzman” ibarelerinin Anayasa’nın 91. maddesine aykırı olduğuna ve iptallerine ve bu iptal nedeniyle uygulanma olanağı kalmayan, aynı bentte yer alan, bu ibarelerden önce ve sonra gelen “ile unvanlı meslek personeline,” ve “.unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına.” ibarelerinin de 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince iptallerine karar verildiği; bu durumda, “uzman” tanımı kapsamında bulunan “…” kadrosunda çalışan davacının parasal ve özlük haklarının hesaplanmasına dayanak alınan 27/06/1989 tarihli ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye, 11/10/2011 tarihli ve 666 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 1. maddesiyle eklenen Ek 11. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “uzman” ibareleri Anayasa Mahkemesi kararıyla Anayasaya aykırı bulunarak iptal edildiğinden, dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmediği, öte yandan; hukuka uygun görülmediği yargı kararıyla saptanan dava konusu işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarının da davalı idareye başvuru tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece hesaplanarak davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline, davacının yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının idareye başvuru (23/06/2015) tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kurumlarında 15/01/2012 tarihinden sonra göreve başlayan meslek personelinin mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde, işlem tarihinde yürürlükte bulunan; 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek-11. maddesi ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulan 05/12/2012 tarih ve 28488 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 2. maddesinin esas alındığı, 492 sayılı Harçlar Kanunu’na göre kurumun harçlardan muaf olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı Kurumun diğer üst kurullarla aynı hukuki rejime tabi olmasından kaynaklı sırf teşkilat kanunda hükmü kalmayan ve zımnen ilga olan bir atıf maddesinden kaynaklı mağdur edilmesinin hukukun hiçbir ilkesine uygun düşmediği belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

TEMYİZ EDENLER : (DAVACI) 1-… İnş.Teks.Tem.Taş.San. ve Tic.Ltd.Şti.

2-… Elektronik Medikal Temizlik Gıda Otomotiv
Ürünleri Paz. San. Dış Tic.Ltd.Şti.
VEKİLİ : Av. …

(DAVALI) … Başkanlığı – …
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) … A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. … – Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: … A.Ş. (…)’nce ihale edilen ve davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının uhdesinde kalan … ihale kayıt numaralı “Gönderilerin Adresten Kabulü Cihet Ayrımı Dağıtım ve Teslim Hizmeterinin 21 Bölgede Toplam 5503 Yaya 538 Bisikletli İşçi İle Yürütülmesi” ihalesinin … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile iptal edildiğinden bahisle, anılan işe ilişkin olarak ödenen ihale kararı ve sözleşme damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun zımnen reddi işleminin iptali ve ödenen tutarın ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; uyuşmazlığa konu ihalenin iptaline ilişkin …. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının Danıştay 13. Dairesinin 21/12/2016 tarih ve E:2016/2508, K:2016/4299 sayılı kararıyla gerekçeli olarak onandığının görüldüğü, ihalenin davacı üzerinde kaldığına ilişkin hukuki durumu gösteren ve taraflarca da imzalanmış bulunan ihale kararının ve sözleşmenin davacıya herhangi bir kusur atfedilmeksizin, verilen yargı kararıyla iptal edildiğinin anlaşıldığı, damga vergisinde vergiyi doğuran olayın, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’na ekli (1) sayılı tabloda yer alan ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan kağıtların yazılıp imzalanması ya da imza yerine geçen bir işaret konulması anında meydana geldiği, ihaleye ilişkin olarak düzenlenen kağıtlarda vergiyi doğuran olayın gerçekleşmesinin, kağıda bağlanan hukuki durumun tekemmül etmesiyle mümkün olduğu davacı şirketler tarafından üstlenilen ihalenin idare mahkemesince iptal edilmesi durumunda, ihale kararının ve bu karara istinaden, ihale uhdesinde kalan mükellef ile ihale yetkilisi arasında imzalanan sözleşmenin tekemmül ettiğinden söz etme imkanı bulunmadığı, bu durumda, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 1. maddesi kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte bir belgeden ve damga vergisi açısından vergiyi doğuran olayın meydana geldiğinden söz edilemeyeceği, dolayısıyla söz konusu belgeler üzerinden alınan damga vergisinde açık bir vergilendirme hatası bulunduğu, bu nedenle mahkeme kararı ile iptal edilen ihale ve bu ihaleye bağlı olarak akdedilen sözleşme uyarınca ödenen ihale kararı ve sözleşme damga vergisi olmak üzere toplam 246.638,46.-TL damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun zımnen reddine dair işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı ve davacıların oluşturduğu iş ortaklığının bu tutarın kullanımından verginin tahsil edildiği tarihten itibaren mahrum kaldığından 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ilişkin Kanun’da öngörülen oranda faiziyle birlikte iadesinin gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu işlemin iptaline ve ödenen tutarın yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının ihale kararına ait damga vergisi yönünden davanın kabulüne dair hüküm fıkrasının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare ve müdahil tarafından ileri sürülen iddiaların anılan hüküm fıkrasının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle bu kısım bakımından istinaf başvurusunun reddine; sözleşmeye ait damga vergisine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik istinaf istemine gelince; 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinin 2. fırasında, bu Kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeleri ifade edeceği; aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasında ise, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu kurallarına yer verilmiş olup, anılan düzenlemelere göre damga vergisinde vergiyi doğuran olayın, 488 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yer alan ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan kağıtların yazılıp imzalanması ya da imza yerine geçen bir işaret konulması anında meydana geldiği dikkate alındığında, davaya konu olayda, sözleşmenin imzalanması anında damga vergisini doğuran olayın gerçekleştiği, sözleşmenin daha sonradan iptal edilmesinin, içerdiği hükümlerin iptal edilinceye kadar olan hukuki durumunu kusurlandırmayacağından ve taraflar, bu sözleşme hükümleri sayesinde hak ileri sürerek ispatlayabileceklerinden vergiyi doğuran olay üzerinde etkisi olmadığı, bu durumda, iptal edilmiş sözleşmenin, taraflarına hukuki ve maddi yarar sağlayıp sağlamayacağı ve tevsik edici mahiyetinin kalıp kalmadığı gibi yönlerden hukuken yorumlanmasına muhtaç olan olayda, vergilendirme işlemine karşı süresinde açılacak idari davada incelenebilecek iddiaların, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 122. ve 124. maddelerinde vergi hataları için öngörülen idari başvuru yolu izlenerek tesis ettirilen işleme karşı açılan idari davada incelenmesine olanak bulunmadığından, bu husus gözardı edilerek, dava konusu işlemin sözleşmeye ilişkin kısmının vergilendirme hatası kapsamında görülmesi suretiyle verilen mahkeme kararının buna ilişkin hüküm fıkrasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, sözleşme damga vergisine ilişkin hüküm fıkrası yönünden istinaf başvurusunun kabulüyle bu hüküm fıkrasının kaldırılmasına ve davanın bu kısım yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:
DAVACININ İDDİALARI: İhalenin iptal edilmesinde kusuru bulunmadığı, iptal nedeniyle sözleşmeden beklenilen yararın elde edilemediği, bu suretle haksız olarak tahsil edilen sözleşme damga vergisinin iadesi gerektiği iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.
DAVALININ İDDİALARI: Dava konusu olayda vergi hatası bulunmayıp, hukuki yorum gerektiren konu hakkında 213 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanamaycağı, damga vergisinde vergiyi doğuran olayın, kağıtların düzenlenerek hukuken tekemmül etmesi olduğu, imzalanmak suretiyle hukuken tekemmül eden ve verginin konusuna giren bir kağıdın hükmünden istifade edilmemiş olması veya kısmen istifade edilmiş olmasının, o kağıdın bir hususu ispat ve belli edebilecek belge olma vasfını ortadan kaldırmayacağı gibi kağıt tekemmül ettikten sonra kağıda konu muamelelerin feshedilmiş olmasının vergilendirmeyi etkilemeyeceği; diğer taraftan, yargı kararlarına göre iadesi gereken damga vergisine ilişkin tutarlar için idare tarafından faiz ödenmesini gerektirecek bir kanun hükmü bulunmadığı, idarenin haksız, yersiz veya fazladan tahsil ettiği bir vergi tutarı bulunmadığı gibi, haksız olarak tasarrufunda bulundurması da söz konusu olmadığından idarenin faiz ödeme yükü altına sokulmasının kabulünün mümkün olmadığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.
MÜDAHİLİN (DAVALI YANINDA) İDDİALARI: Davacı şirketle imzalanan ihale sözleşmesi gereğince damga vergisini ödeme yükümlülüğünün anılan şirkette olduğu, yaklaşık maliyet hesabında gider kalemi olarak vergilerin de yer aldığı, dolayısıyla yüklenici firmaya ödenen hakedişler içerisinde tüm vergi kalemlerinin örtülü olarak yer aldığı, bu durumda, ihale kararı damga vergisinin yüklenicilere iade edilip kendilerinden tahsil edilmesi halinde, kendilerinden ikinci kez vergi tahsilatı yapılmış olduğu ve kamu zararı oluştuğu, 488 sayılı Kanun’da sözleşme damga vergisinin ihalenin iptali halinde iade edilmeyeceğinin açıkça hüküm altına alındığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısımının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ: Davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği; uyuşmazlığa konu sözleşmenin 15/05/2015 tarihinde imzalandığı, ihalenin iptali istemiyle açılan davada 27/05/2015 tarihinde yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi üzerine ihalenin askıya alındığı anlaşıldığından, bu süreç zarfında sözleşmenin hükmünden yararlanılması mümkün olmadığından davacının temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının sözleşme damga vergisine ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
… A.Ş. (…)’nce ihale edilen ve davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının uhdesinde kalan … ihale kayıt numaralı “Gönderilerin Adresten Kabulü Cihet Ayrımı Dağıtım ve Teslim Hizmeterinin 21 Bölgede Toplam 5503 Yaya 538 Bisikletli İşçi İle Yürütülmesi” ihalesinin … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile iptal edildiğinden bahisle, anılan işe ilişkin olarak ödenen ihale kararı ve sözleşme damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun zımnen reddi işleminin iptali ve söz konusu tutarın ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte iadesi istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 19. maddesinin 1. fıkrasında, vergi alacağının, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğacağı; 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinin 2. fıkrasında, bu Kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeleri ifade edeceği; aynı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasında ise, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu kurallarına yer verilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 122. maddesinde, mükelleflerin, vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini vergi dairesinden isteyebilecekleri; 124. maddesinde de, vergi mahkemelerinde dava açma süresi geçtikten sonra yaptıkları düzeltme talepleri reddolunanların, şikayet yolu ile Maliye Bakanlığına müracaat edebilecekleri açıklanmıştır. Bu maddeler uyarınca düzeltilmesi vergi dairelerinden istenebilecek vergi hatasının tanımı ise aynı Kanun’un 116. maddesinde, vergiye müteallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması olarak yapılmış, 117. maddesinde, hesap hataları olarak; matrah hataları, vergi miktarında hatalar ve verginin mükerrer olması; 118. maddesinde de, vergilendirme hataları olarak; mükellefin şahsında hata, mükellefiyette hata, mevzuda hata ve vergilendirme veya muafiyet döneminde hatalar gösterilmiş bulunmaktadır.
488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinin 1. fıkrasında, anılan Kanuna ekli (I) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu, söz konusu tablonun 1. bölümünde de mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknamelerden belli bir parayı ihtiva edenlerin nispi damga vergisine tabi tutulacağı; 4. maddesinde, bir kağıdın tabi olacağı verginin tayini için o kağıdın mahiyetine bakılacağı ve buna göre tabloda yazılı verginin bulunacağı, kağıtların mahiyetlerinin tayininde, şekli kanunlarda belirtilmiş olanlarda kanunlardaki adlarına, belirtilmemiş olanlarda üzerlerindeki yazının tazammun ettiği hüküm ve manaya bakılacağı, mahiyeti tayin edilmek istenen kağıt üzerinde başka bir kağıda atıf yapılmışsa, atıf yapılan kağıdın hükümlerine nazaran iktisap ettiği mahiyete göre vergi alınacağı, aynı Kanunun 10’uncu maddesinde de, damga vergisinin nispi veya maktu olarak alınacağı, nispi vergide, kağıtların nevi ve mahiyetlerine göre bu kağıtlarda yazılı paranın; maktu vergide, kağıtların mahiyetlerinin esas alınacağı, belli para teriminin kağıtların ihtiva ettiği veya bunlarda yazılı rakamların hasıl edeceği parayı ifade edeceği belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu düzeltme şikayet başvurusunun reddi işleminin ihale kararı damga vergisine ilişkin kısmının iptali ve yasal faiziyle birlikte iadesine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, davalı idare ve müdahil tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri kararın belirtilen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu düzeltme şikayet başvurusunun reddine dair işlemin sözleşme damga vergisine ilişkin kısmına yönelik davacının temyiz istemine gelince;
Uyuşmazlıkta; sözleşme damga vergisini doğuran olay, …ile davacılar arasında 15/05/2015 tarihli sözleşmenin imzalanmasıdır. Anılan sözleşmeye dayanak teşkil eden ihale kararının iptali istemiyle … İdare Mahkemesi nezdinde açılan E:… sayılı davada … tarihinde yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi ve … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla ihalenin iptal edilmesi üzerine, sözleşme kapsamında yürütülen işin 07/07/2015 tarihi itibarıyla askıya alınması ve sonrasında feshedilmesi nedeniyle, sözleşme damga vergisine ilişkin ödeme yapıldığı tarihten itibaren 30 günlük dava açma süresi içerisinde, sözleşmenin hukuk aleminde varlığı ve ifası devam ederken davacı tarafından dava açılması beklenemeyeceği gibi, henüz ihalenin ve sözleşmenin ileri bir tarihte feshedileceğinin öngörülmesi mümkün olmadığından bu aşamada dava açma iradesinin ödeme tarihinden itibaren 30 günlük dava açma süresi içinde kullanılması hayatın olağan akışına ters düşmektedir. Sözleşme imzalanarak “damga vergisini doğuran olayın gerçekleştiği” tarihten sonra sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle oluşan yeni hukuki durum karşısında davacı tarafından idareye başvuru yapmaktan başka imkanının kalmadığının kabulü ve davacının iddialarının, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun düzeltme-şikayet hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır.
Hukuk devletinin temel unsurlarından biri de belirliliktir. Hukuki güvenlikle bağlantılı olan hukuki belirlilik ilkesi, bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri, tutum ve davranışlarını bu kurallara göre güvenle belirleyebilmeleri anlamını taşımaktadır. Bu nedenle anılan ilke uyarınca yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir (Anayasa Mahkemesi, E:2019/53, K:2019/75, 19/9/2019). Hukuki belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır (Anayasa Mahkemesi, E.2015/15, K.2015/118, 23/12/2015). Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (Anayasa Mahkemesi, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013; E.2014/183, K.2015/122, 30/12/2015, § 5).
Olayda alınan ihale kararı itibariyle imzalanan sözleşmenin feshedilmesi durumunda damga vergisinin iadesine yönelik kısıtlayıcı bir düzenleme mevzuatta yer almamakta iken, Damga Vergisi Kanunu’da 09/08/2016 tarihinde yürürlüğe giren 15/07/2016 tarih ve 6728 sayılı Kanunun 28. maddesi ile “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.” yolunda düzenleme yapılmış ve damga vergisinin iadesi bakımından kısıtlama getirilmiştir. Söz konusu mevzuat değişikliğinin bu tarihten önce alınan ihale kararı üzerine imzalanan sözleşmelere uygulanması kişiler açısından belirsizliğe ve öngörülmezliğe neden olacak, geriye yürümezlik ve hukuki belirlilik ilkelerine aykırılık teşkil edecektir.
Anayasa’nın 35. maddesine göre, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu ve bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceğinin düzenlendiği, Kanun değişikliğinden çok önce ihale kararının alınıp sözleşmenin imzalandığı ve mahkeme kararı uyarınca feshedildiği anlaşıldığından değişikliğin dava konusu uyuşmazlıkta uygulanması mülkiyet hakkına müdahele ve o hakkı sınırlayan bir işlem niteliğinde olacağından ülkemizde üst hukuk normu olarak kabul edilmiş olan İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile getirilen “Mülkiyet Hakkı”nın ihlali neticesini de doğuracaktır.
Davacı şirketler tarafından ihale kararı üzerine imzalanan sözleşmenin; yargı kararı ile iptal edilen ihale nedeniyle idarece tek taraflı feshedildiği, feshedildiği tarihten itibaren ihale konusu işe ilişkin olarak hükmünden yararlanılmaya devam etme vasfını yitirdiği ve ihale konusu iş açısından feshedildiği tarihten itibaren damga vergisi konusu olmaktan çıktığı anlaşıldığından, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonrasında, diğer bir deyişle sözleşmenin hükmünden yararlanılmayan kısmına tekabül eden sözleşme damga vergisinin vergilendirme hatası kapsamında iadesi gerekmekte olup, sözleşmenin feshedildiği tarihten önceki hükmünden yararlanılan döneme isabet eden damga vergisinin ise, bu süreçte sözleşmenin devam ettiği, bir hakkın temini, bir hususun ispatı ve dolayısıyla düzenlenme amacı çerçevesinde ya da bu amaçla ilgili bir ihtilafa bağlı olarak sonuç alınmasını teminen ibraz edilebilecek bir belge niteliği taşıdığı ve tarafların yükümlülüklerinin geçerli olduğu, davacı tarafından sözleşme içeriği yükümlülükleri yerine getirmek, karşılığında hakedişler almak vb. suretiyle sözleşmenin hükmünden yararlanıldığı dikkate alındığında vergilendirme hatası kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir . Ancak; uyuşmazlığa konu sözleşmenin 15/05/2015 tarihinde imzalandıktan sonra ihalenin iptali istemiyle açılan davada 27/05/2015 tarihinde yürütmenin durdurulmasına karar verildiği görüldüğünden, Bölge İdare Mahkemesince yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde, uyuşmazlığa konu sözleşmenin hükmünden yararlanılıp-yararlanılmadığı araştırılarak, yeniden karar verilmesi gerekmektedir.

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 27/09/2019 tarih ve E:2017/496, K:2019/5068 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun …tarih ve …sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun …tarih ve …sayılı kararının iptali, bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesine ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 27/09/2019 tarih ve E:2017/496, K:2019/5068 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiş,
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda …. Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun …Bölge Adliye Mahkemesi …. Ceza Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla reddedildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamından yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen “ByLock Tespit Tutanağı”nın incelenmesinden; davacı tarafından …GSM numarasından, …ve …IMEI numaralı cihazlarla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, tanık ifadelerinin ve davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğunun anlaşıldığı,
YARSAV üyeliği yönünden, üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu,
Davacının örgütün yargıda etkin olduğu dönemde Adalet Akademisinde Yıllık (Albüm) Kurulu üyeliği yapmasının FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesi ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesine yönelik isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, görevden uzaklaştırma ve meslekten ihraç kararlarına dayanak belgelerin tebliğ edilmediği, savunma hakkı tanınmadığı, idari işlemlerin ve kanunların geriye yürümeyeceğine ilişkin ilkenin ihlal edildiği, hukuki güvenlik ilkesi gereğince 2802 ve 6087 sayılı Kanunların uygulanması gerektiği, keyfi olarak kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edildiği, darbe girişimiyle ilgisinin bulunmadığı, kişiselleştirme yapılmadığı ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, Hâkimler ve Savcılar Kurulunun tarafsız olmadığı, ByLock uygulamasını kullanmadığı, bu delilin yasa dışı olduğu ve teknik verilerin hata içerdiği, sosyal çevre bilgilerine dayanılarak masumiyet karinesinin ihlal edildiği, mülkiyet hakkının ihlal edildiği, yargılama giderlerinin tamamından muaf tutulması gerektiği belirtilerek Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 27/09/2019 tarih ve E:2017/496, K:2019/5068 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 22/12/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Kararın Düzeltilmesini İsteyen Taraflar: 1- … Vergi Dairesi Müdürlüğü
2- … Giyim San. ve Dış. Tic. Ltd. Şti.

İstemin Özeti : Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 16/12/2019 tarih ve E:2016/17633; K:2019/6980 sayılı kararının; dilekçelerde ileri sürülen sebeplerle karşılıklı olarak düzeltilmesi istenilmektedir.

Cevapların Özeti : Taraflarca cevap verilmemiştir.

Tetkik Hakimi …’in Düşüncesi : Karar düzeltme istemlerinin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kaymakamlığı / …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Köyü Muhtarlığı / … / …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : Davacı Köy Muhtarlığı’nın, köy sınırının yeniden belirlenmesi istemiyle yaptığı başvurunun, uyuşmazlığın orman kesim işinden kaynaklandığından bahisle dosya düzenlenmeksizin reddine ilişkin Daday Kaymakamlığı’nın … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle açılan dava sonucunda; Kastamonu İdare Mahkemesince, anlaşmazlığın salt orman işinden kaynaklanmadığı, davacı köyün … köyü ile devam eden sınır sorununun bulunduğu, bu nedenle davalı idarece sınır noktalarının belirginlik ve değişmezlik niteliklerini yitirip yitirmediği, hudutnamelerde gözüken sınırın toprak üzerine uygulanabilir nitelikte olup olmadığı, uygulanabilirliği varsa yeni bir sınır tespitinin gerekli olup olmadığı şeklinde yönetmelik hükümlerine göre değerlendirme yapılması gerekirken, başvurunun dosya düzenlenmeksizin reddi yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlılık bulunmadığı gerekçesiyle iptali yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı köyün sınırlarına ilişkin olarak orman faaliyeti dışında başka bir uyuşmazlığın bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Davacı … Köyü Muhtarlığı tarafından köyleri ile … Köyü arasındaki sınırın yeniden belirlenmesi istemiyle yapılan başvurunun, davalı idarece uyuşmazlığın orman kesim işinden kaynaklandığından bahisle dosya düzenlenmeksizin reddine ilişkin Kastamonu İl İdare Kurulu Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davada her ne kadar Mahkemece iki köy sınırının Sınır Anlaşmazlığı, Mülki Ayrılma ve Birleşme ile Köy Kurulması ve Kaldırılması Hakkında Yönetmelik 4, 8 ve 9. maddelerinde yer alan düzenlemelere göre tespit edilmesi gerektiği belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de davalı idarece iki köy arasındaki sınırın 442 sayılı Köy Kanunu’nda yer verilen hükümlere göre tespit edilmesi gerektiği açıktır.
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptali yolundaki … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30/11/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı – …
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
(Eski Unvanı: … Enerji Endüstriyel Tesisler ve İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, dar mükellef kurumdan almış olduğu hizmet karşılığı ödediği tutar üzerinden hesaplanacak katma değer vergisini Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 9. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca sorumlu sıfatıyla 2 No.lu katma değer vergisi beyannamesi ile beyan ederek ödemesi gerekirken beyanname vermediğinden bahisle re’sen tarh edilen 2012 yılının Mayıs ve Haziran dönemlerine ait katma değer vergileri ile vergilerin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.
… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı:
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde, Türkiye’de ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğu, ikinci fıkrasında ticari, sınai, zirai faaliyet ile serbest meslek faaliyetinin devamlılığı, kapsamı ve niteliğinin Gelir Vergisi Kanunu hükümlerine göre tayin ve tespit edileceği belirtilmiştir. Aynı Kanun’un 6. maddesinde, işlemlerin Türkiye’de yapılmasından, malların teslim anında Türkiye’de bulunmasının, hizmetin Türkiye’de yapılmasının veya hizmetten Türkiye’de faydalanılmasının anlaşılması gerektiği ifade edilmiştir. Anılan Kanun’un 9. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, mükellefin Türkiye içinde ikametgâhının, işyerinin, kanuni merkezi ve iş merkezinin bulunmaması hallerinde ve gerekli görülen diğer hallerde Maliye Bakanlığının, vergi alacağının emniyet altına alınması amacıyla vergiye tabi işlemlere taraf olanları verginin ödenmesinden sorumlu tutabileceği öngörülmüştür.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 9. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve 29. maddesinin (4) numaralı fıkrası ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 120. maddesinin Maliye Bakanlığına verdiği yetkiler çerçevesinde, katma değer vergisi tevkifat uygulamasına ve bu uygulamadan doğan iade taleplerinin yerine getirilmesine ilişkin usul ve esasların düzenlendiği 117 Seri No’lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliğinin 1.1. maddesinde, katma değer vergisi tevkifatı uygulaması, teslim veya hizmet bedeli üzerinden hesaplanan verginin, teslim veya hizmeti yapanlar tarafından değil bu işlemlere muhatap olanlar tarafından kısmen veya tamamen vergi sorumlusu sıfatıyla beyan edilip ödenmesi olarak tanımlanmıştır.
Bahse konu Tebliğ’in 1.2.1. maddesinde, tevkifatın, genel bütçeli idareler hariç, tevkifata tabi işlemin yapıldığı dönemde vergi sorumlularına ait 2 No.lu katma değer vergisi beyannamesi ile beyan edileceği düzenlenmiştir.
Aynı Tebliğ’in 1.3. maddesinde, tevkifat uygulayan alıcının katma değer vergisi mükellefiyetinin bulunması ve tevkifat uyguladığı teslim veya hizmeti indirim hakkı tanınan işlemlerde kullanacak olması halinde, sorumlu sıfatıyla beyan edilen tutarın, beyanın yapıldığı ay içinde verilmesi gereken 1 No.lu katma değer vergisi beyannamesinde indirim konusu yapılabileceği ve bu indirimin dayanağının 2 No.lu katma değer vergisi beyannamesi olacağı belirtilmiştir.
Anılan Tebliğ’in 2.2.2. maddesinde ise, Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesinde belirtilen kişi, kurum ve kuruluşların, aynı Kanun’un 18. maddesi kapsamına giren kişilere yapacakları ödemeler ile ilgili olarak gelir vergisi stopaj tutarı dâhil işlem bedeli üzerinden katma değer vergisi hesaplayıp sorumlu sıfatıyla beyan edip ödeyecekleri kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı adına, merkezi Almanya’da bulunan şirketten temin ettiği danışmanlık hizmeti karşılığında yaptığı ödemeler üzerinden katma değer vergisi hesaplayıp sorumlu sıfatıyla 2 No.lu katma değer vergisi beyannamesi ile beyan ederek ödemesi gerekirken beyanname vermediğinden bahisle dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatlarının yapıldığı ve tarhiyat yapılırken 1 No.lu katma değer vergisi beyannamelerinin değerlendirilmediği anlaşılmaktadır.
Olayda, davacının merkezi yurt dışında bulunan kuruma yapmış olduğu ödemelerden sorumlu sıfatıyla tevkifat yaparak 2 No.lu katma değer vergisi beyannamesi ile beyan edip ödemesi gerekirken anılan vergisel yükümlülüğünü yerine getirmediği ihtilafsız olmakla birlikte, yukarıda yer verilen mevzuat uyarınca, 2 No.lu katma değer vergisi beyannamesi ile sorumlu sıfatıyla beyan edilerek ödenen verginin 1 No.lu katma değer vergisi beyannamesinde indirim konusu yapılacağı açıktır.
Bu durumda, davacının sorumlu sıfatıyla ödenecek katma değer vergisi ile 1 No.lu katma değer vergisi beyanları birlikte değerlendirildiğinde herhangi bir vergi kaybı ortaya çıkmadığı görüldüğünden, davalı idarece, yalnızca 2 No.lu katma değer vergisi beyannamesinin verilmediğinden bahisle yapılan dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Mahkeme bu gerekçeyle vergileri ve cezaları kaldırmıştır.
Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesinin 28/03/2019 tarih ve E:2016/181, K:2019/2380 sayılı kararı:
Davacı şirket tarafından hesaplanan katma değer vergisinin 1 No.lu katma değer vergisi beyannamesinde indirim konusu yapılabilmesi için, 2 No.lu katma değer vergisi beyannamesi ile beyan edilmesi ve ödenmesi gerektiği açıktır.
Mahkemece, sonraki aşama değerlendirilerek vergi kaybı oluşmayacağı gerekçesiyle davanın kabulü yolunda karar verilmiş ise de ödenecek vergi çıkmaması davacı şirketin sorumluluğunu kaldırmayacaktır.
Bu nedenle Vergi Mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Daire bu gerekçeyle kararı bozmuş; davacının karar düzeltme istemini reddetmiştir.
… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı sayılı ısrar kararı:
Mahkeme, ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Uyuşmazlık konusu vergi ve cezalarda hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘IN DÜŞÜNCESİ: Temyizen incelenen ısrar kararının, Danıştay Dördüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay Dördüncü Dairesinin yukarıda yer verilen kararının dayandığı aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar kararının bozulması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- Davalının temyiz isteminin KABULÜNE,
2-… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3-Yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına,
2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/02/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X – KARŞI OY:
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 19/06/2019 tarih ve E:2017/469, K:2019/4188 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin … tarih ve … sayılı kararının iptali ve yoksun kaldığı maaşlarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi ve özlük haklarının iadesi ile 6749 sayılı Kanun’un 3. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 19/06/2019 tarih ve E:2017/469, K:2019/4188 sayılı kararıyla;
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Daireleri kararının verildiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediği,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen “ByLock Tespit Tutanağı”nın incelenmesinden; davacı tarafından davacı tarafından … GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacı hakkındaki ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu işlemlerle özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı maaşlarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi ve özlük haklarının iadesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, savunması alınmadan, delilleri ve ne ile suçlandığı bildirilmeden alınan ve kendisi ile ilgili bir değerlendirme ihtiva etmeyen karar ile meslekten ihraç edildiği; “hakimlik teminatı”nın gözardı edildiği; ceza yargılaması tamamlanmadan suçlu addedilerek kesin olarak meslekten ihracına karar verildiği; ceza davası dosyasındaki delillerin dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihte mevcut olmadığı; masumiyet karinesinin ihlal edildiği; HSK kararlarının kendisine tebliğ edilmediği; aleyhine verilen kararların somutlaştırılmadığı ve bireyselleştirilmediği; dava konusu işlemlerin unsurları açısından sakat olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, her ne kadar davacı tarafından Anayasa’ya aykırılık iddiasının Dairece karşılanmadığı ileri sürülmüş ise de, Kurulumuzca davacının Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi görülmediğinden, bu husus bozma sebebi olarak görülmemiştir.
Ayrıca, … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusu, … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedilmiş; anılan karara karşı yapılan temyiz başvurusu ise, … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedilmiş ve anılan karar onanmıştır.

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …Temizlik Hizmetleri Yemekçilik Bilgisayar İlaçlama Organizasyon Taşımacılık İnşaat Danışmanlık Tekstil Ayakkabıcılık Turizm Ticaret Pazarlama San.Ltd.Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Başkanlığı – …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Kahramanmaraş Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nce ihale edilen ve davacı şirketin uhdesinde kalan …ihale kayıt numaralı “490 Personel ile 36 Ay Süreli Su ve Kanalizasyon Şebeke ve Tesislerinde Bakım, Onarım ve Temizleme İşleri ile Genel Müdürlük Bünyesi Destek Hizmetleri Alımı İşi”ne ait ihale kararı için ödenen 318.759,59.-TL damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun zımnen reddi işleminin iptali ve ödenen tutarın yasal faiziyle birlikte iadesi istemiyle açılan davayı; Kahramanmaraş Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nün Kahramanmaraş Büyükşehir Belediyesi’ne bağlı kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluş olduğu, bu kapsamda 488 sayılı Kanuna göre resmi daire statüsünde bulunmadığı ancak, 2560 sayılı Kanun uyarınca işlemlerinin her türlü vergi resim ve harçtan muaf tutulduğu, 488 sayılı Kanun’un 24. maddesinde yer alan damga vergisinden muaf kuruluşlarca kişilerin (1) sayılı tabloda yer alan işlemleriyle ilgili olarak düzenlenen ve sadece bu kurumların imzasını taşıyan kağıtlara ait verginin tamamının kişiler tarafından ödeneceği düzenlemesi karşısında, davacı şirketin uhdesinde kalan işe ait ihale kararına ilişkin damga vergisinin ödenmesinden davacı şirketin sorumlu olduğu anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddeden …. Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararına karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunu reddeden …Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Kahramanmaraş Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nün resmi daire olmadığı, 2560 sayılı Kanunla getirilen muafiyetin kurum muafiyeti olarak değerlendirilemeyeceği, muafiyetten yararlanmanın taşınmaz malların, tesislerin işlemlerin ve faaliyetlerin görevleri için kullanılmasına bağlı olduğu, uyuşmazlığa konu ihalenin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İleri sürülen iddialar temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddine ve kararın onanmasına, temyiz isteminde bulunandan …-TL maktu harç alınmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de …Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın …Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 16/12/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.