Danıştay 13. Daire, Esas No: 2020/1802, Karar No: 2021/378

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Telekomünikasyon ve Enerji Sistemleri Sanayi Ticaret A. Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı – ANKARA
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, … Bakanlığ … Tedarik Bölge Başkanlığı’nca 04/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen “8 Adet Dinamik Frekans Konvertör Sistemi Alımı İşi” ihalesi kapsamında teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin 06/11/2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesine ilişkin gün ve … sayılı davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; … Bakanlığı … Tedarik Bölge Başkanlığı’nca ihtiyaç duyulan 8 adet dinamik frekans konvertör sistemi alımı amacıyla 04/11/2019 tarihinde yapılan ihaleye davacı şirkete vekâleten …’in katılarak ihaleye teklif verildiği, ancak ihale sonrasında KİK/EKAP üzerinde yapılan sorgulamada anılan kişinin ihale tarihi itibarıyla ihaleden yasaklı olduğunun tespit edildiği, söz konusu kişinin vekâletten azledildiğine dair herhangi bir belgenin ihalenin yapıldığı 04/11/2019 tarihinde ihale komisyonuna sunulmadığı, şirketi temsilen ihalede teklif veren … dışında başka bir kişinin teklif vermediği, vekâletten azledildiğine dair 06/11/2019 tarihinde ihale komisyonuna dilekçe verildiği, ancak herhangi bir belge sunulmadığının ve sonradan sunulacağının beyan edildiği, ihaleden 4 gün sonra azledildiğine dair belgenin ihale komisyonuna sunulduğu, ancak sunulan evrakın noter tarihinin 07/11/2019 tarihi olduğundan davacı şirketin ihale dışı bırakılmasına ve teminat mektubunun irat kaydedilmesine ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, teminat mektubunun haksız yere irat kaydedildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, usul ve yasaya uygun olan Mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi ile temyize konu Mahkeme kararının davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönünden verilen davanın reddine ilişkin kısmının onanmasına, temyiz isteminin kısmen kabulü ile davacı şirketin teminat mektubu tamamının irat kaydedilmesi yönünden verilen davanın reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
… Bakanlığı … Tedarik Bölge Başkanlığı’nca 04/11/2019 tarihinde “8 Adet Dinamik Frekans Konvertör Sistemi Alımı İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Davacı şirket söz konusu ihaleye … aracılığıyla teklif sunmuştur.
Yapılan yasaklılık sorgulamasında ise teklif mektubunu imzalayan şahsın ihalelere katılmaktan yasaklı olduğundan bahisle davacı şirketin teklifi 06/11/2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile değerlendirme dışı bırakılmış, öte yandan şirketin geçici teminat mektubu ise … tarih ve … sayılı davalı idare işlemi ile irat kaydedilmiştir.
Bunun üzerine davacı şirket tarafından, teklifin değerlendirme dışı bırakılması ile teminat mektubunun irat kaydedilmesi işlemlerinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, Kanun’un 11. maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı; “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinde ise, geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği kural altına alınmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici teminat” başlıklı 33. maddesinde, “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmı yönünden verilen davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesine ilişkin kısmı yönünden verilen davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
4734 sayılı Kanun’un 33. maddesinin gerekçesinde, madde ile geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkân tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmiştir.
İhaleye teklif sunan istekliler, tekliflerinin %3’ü kadar geçici teminat sunabilecekleri gibi tekliflerinin gizliliğinin sağlanması amacıyla teklif tutarının %3’ünden daha fazla da geçici teminat sunabileceklerdir. Bu sayede geçici teminatları irat kaydedilecek isteklilerin, geçici teminatlarının sadece %3’lük kısmı irat kaydedilerek, tekliflerin gizliliğinin sağlanması için fazladan yatırmış oldukları teminat miktarlarının aşan kısmı iade edilerek kanunun amacına ulaşılmış olacaktır.
Davacı şirket tarafından, uyuşmazlık konusu ihaleye 45.000.000,00-TL’lik son teklifin verildiği, geçici teminat olarak 4.200.000,00-TL bedelli banka teminat mektubunun sunulduğu, ihale kapsamında verilmesi gereken asgari geçici teminat miktarı tutarının en az 1.350.000,00-TL (45.000.000,00-TL* %3) olması gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacı şirketin ihale tarihi itibarıyla tüm kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan kişi tarafından imzalanan teklif mektubuyla ihaleye katıldığı açık olduğundan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişi eliyle birim fiyat teklif mektubunu ve cetvelini imzalayarak ihalelere teklif vermesinin hukuka aykırı olduğu, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesinde hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte davacı tarafından sunulan geçici teminat mektubu miktarının, teklif tutarının % 3’ünü aşan kısmının iade edilmesi gerektiğinden, temyize konu Mahkeme kararının davacının geçici teminatın tamamının irat kaydına ilişkin işlem yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamıştır.