Danıştay 13. Daire, Esas No: 2021/4691, Karar No: 2021/5546

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Toplu Konut İdaresi Başkanlığı’nca 18/01/2021 tarihinde açık ihale usul ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “İstanbul İli, Ataşehir İlçesi, Şerifali Çiftliği (GÖB Alanı) 1 Etap 513 Konut ve 28 Adet Dükkan İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” ihalesine ilişkin davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurunun 9. iddia bakımından görev yönünden reddine, diğer iddialar bakımından ise süre yönünden reddine dair 02/06/2021 tarih ve 2021/UY.II-1110 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda;
Dava konusu işlemin, davacının 9. iddiası bakımından görev yönünden reddine ilişkin kısmının incelenmesi;
İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından, ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, davacının teklifi … tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararında ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmişken … tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, bu suretle davacının menfaatinin etkilendiği ve davacı tarafından ihaleyi gerçekleştiren idarece tesis edilen … tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararına karşı yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmasının daha önce alınan Kurul kararına itiraz niteliğinde olmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin itirazen şikâyet başvurusunun 9. iddia bakımından görev yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Dava konusu işlemin, davacının 9. iddiası haricindeki iddialarının süre yönünden reddine ilişkin kısmının incelenmesi;
Kamu İhale Kurulu kararlarının yerine getirilmesi için alınan … tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararı ile, ihalede en avantajlı teklif sahibi istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin yeniden belirlenmesi nedeniyle, ortaya çıkan bu değişikliğin dikkate alınarak ihale sürecinde davacıların hak kaybına uğradığını iddia edebileceği yeni bir işlemin ortaya çıktığının kabulü gerektiği, ihale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek işlemi ve hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren Kanun’da öngörülen sürede idareye başvurmalarına hukukî bir engel bulunmadığından … tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararına da, tebliğ tarihinden itibaren 4734 sayılı Kanun’un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet başvurusunda bulunulabileceği;
Bu itibarla, ihale sürecinde yeni bir işlem olarak ortaya çıkan, ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı … tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararının davacıya 14/04/2021 tarihinde tebliğ edildiği ve davacı tarafından kanunda belirtilen süre içerisinde 26/04/2021 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusu yapıldığından, dava konusu işlemin 9. iddia haricindeki iddiaların süre yönünden reddine ilişkin kısmında da hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, itirazen şikâyet başvurusunda 9. iddia kapsamında ileri sürülen hususların … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla incelenen hususlara yönelik olduğu ve anılan hususların … sayılı Kurul kararıyla karşılandığı, dolayısıyla dava konusu Kurul kararının başvurunun görev yönünden reddine ilişkin kısmının hukuka uygun olduğu, davacının ileri sürdüğü diğer iddialar bakımından ise, EKAP üzerinden gönderilen ilk ihale komisyonu kararının 03/03/2021 tarihinde tebliğ edildiği, davacının ise 26/04/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, süresinde şikâyet başvurusunda bulunmayan davacının diğer iddialar bakımından başvurusunun süre yönünden reddine karar verildiği, tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının kısmen onanması, kısmen Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Toplu Konut İdaresi Başkanlığı’nca 18/01/2021 tarihinde açık ihale usulü ile … ihale kayıt numaralı “İstanbul İli, Ataşehir İlçesi, Şerifali Çiftliği (GÖB Alanı) 1 Etap 513 Konut ve 28 Adet Dükkan İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” ihalesi yapılmış, ihaleye 14 istekli katılmıştır.
Söz konusu ihaleye teklif veren dava dışı … Altyapı Üstyapı İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin teklifi sınır değerin altında kaldığından bahisle aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmuş, yapılan aşırı düşük teklif açıklaması idarece uygun bulunmamış, 02/03/2021 tarihli 1. ihale komisyonu kararı ile ihale davacı üzerinde bırakılmıştır.
Bunun üzerine dava dışı istekli tarafından idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvurunun reddi üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
… tarih ve … sayılı Kurul kararıyla, dava dışı isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun kabul edilmesine dair düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararı üzerine idare tarafından 14/04/2021 tarihli 2. ihale komisyonu kararı alınmış, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi dava dışı … Altyapı Üstyapı İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. olarak belirlenmiş, davacı ise ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi olarak belirlenmiştir.
2. ihale komisyonu kararı üzerine davacı tarafından idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvurunun reddi üzerine davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Davalı idare tarafından 02/06/2021 tarih ve 2021/UY.II-1110 sayılı Kurul kararıyla, 9. iddia bakımından başvurunun görev yönünden reddine, diğer iddialar bakımından ise süre yönünden reddine karar verilmiştir.
Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; aynı maddenin 11. fıkrasının (c) bendinde, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine karar verileceği; “Kurum’a itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56. maddesinin 2. fıkrasında, Kurum’un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeği; “Yargısal inceleme” başlıklı 57. maddesinde ise, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği ve bu davaların öncelikle görüleceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16. maddesinin 1. fıkrasında, “(1) Başvurular öncelikle; a) Başvuru konusunun Kurum’un görev alanında bulunup bulunmadığı, … yönlerinden sırasıyla incelenir.”; “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrasında, “16. maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.”; “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18. maddesinde, “(1) İtirazen şikâyet başvuruları; a) İlan veya ön yeterlik/ihale dokümanına yapılan başvurular, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı incelenir. b) İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği yönünden incelenir. (2) Eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılır.” kuralı yer almıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17. maddesinde, “4734 sayılı Kanun’un 57. maddesi uyarınca Kurul kararları idarî yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, 9. iddia haricindeki iddiaların süre yönünden reddedilmesine dair Kurul kararının iptaline ilişkin kısmında hukuki isabetsizlik bulunamamaktadır.
İdare Mahkemesi kararının, 9. iddia bakımından başvurunun görev yönünden reddedilmesine ilişkin Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının incelenmesi;
Dava dışı … Altyapı Üstyapı İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin itirazen şikâyet başvurusunda özetle “ANLZ-ŞK” poz numaralı iş kaleminin analiz girdisi olan “özel kilit-şaft kapağı kilidi” girdisi, “EÖBF.41” poz numaralı iş kalemi ve “MEK-003” poz numaralı iş kalemi için sunulan fiyat teklifleri ile birlikte sunulan ve TÜRMOB tarafından düzenlenen meslek mensubuna ilişkin faaliyet belgesinin açıklamaların teslim tarihi itibariyle geçerlilik sürelerinin dolduğu ve “ÖZEL-29” poz numaralı iş kalemi için sunulan fiyat teklifine dayanak teşkil eden satış tutarı tespit tutanağında işçilik kalemi kısımlarına ilişkin yevmiye defteri kayıt adedi doldurulmadığı gerekçeleriyle aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun kabul edilmediği, mevzuatta faaliyet belgelerinin geçerlilik sürelerine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, idare tarafından bir şüphe duyuluyor ise meslek mensubunun bağlı olduğu oda ile araştırma yapılabileceği…” iddialarına yer verildiği, davalı idare tarafından … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile anılan iddialar kapsamında değerlendirme yapıldığı görülmektedir.
Davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ise özetle, “Anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında “Doğalgaz Abonelik ve Doğalgaz Proje Gaz Açma İşlemlerinin Yapılması”, “Çelik Kapı Yapılması”, “Atık Ayrıştırma Paslanmaz Çelik Baca ve Otomasyon Sistemleri”, “Aydınlatma Direği ve Armatür Dâhil (Led-40W)”, “90×220 Cm Laminat İç Kapı Kanadı ve Kasası Yapılması ve Yerine Konulması”, “90×220 Cm Laminat İç Kapı Kanadı ve Kasası Yapılması ve Yerine Konulması) (Kum Desenli)”, “Ahşap Görünümlü Plastik Doğrama İmalatı Yapılması”, “Çapraz Bağlı Poliüretan Köpük”,”C12 Beton Harçları”, “C25 Beton Harçları”, “C30 Beton Harçları”, “Kazı Malzemesi Nakliyesi”, “Beton Çelik Çubuğu Q8-Q12 Mm”, “Beton Çelik Çubuğu Q14-Q32 Mm” iş kalemlerine ilişkin sunduğu fiyat tekliflerinin ilgili alanlarda faaliyet gösteren firmalardan alınmadığı, söz konusu fiyat tekliflerine dayanak teşkil eden satış tutarı tespit tutanaklarında fiyat teklifi alınan malların ağırlıklı ortalama satış tutarının 2020 yılı hesap döneminin 3 ve 4’üncü dönemine ait olduğu, söz konusu tespit tutanaklarında yer alan faturalara ilişkin tabloda yine 2020 yılının aynı dönemlerine ait faturalara yer verildiği, bahse konu fiyat tekliflerine dayanak teşkil eden satış tutarı tespit tutanaklarında yer alan faturalara ilişkin tabloda imalatlara ilişkin öngörülen toplam satış miktarının, anılan isteklice sunulan analizlerdeki ihale konusu işte yapılmasının öngörüldüğü imalatların miktarının en az 1/20 oranı kadar satış miktarı olması şartının ve ağırlıklı ortalama satış tutarlarının %80’ini sağlamadığı, anılan tutanaklardaki “yevmiye defteri kayıt adedi” başlıklı satırların boş bırakıldığı, ilgili meslek mensubuna ilişkin faaliyet belgesinin geçerlilik tarihinin fiyat teklifinin verildiği tarihte geçerli olmadığı, söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde imza sirküleri sunulmadığı veya sunulan imza sirkülerinin süresinin dolduğu veya sunulan imza sirkülerindeki imza ile fiyat teklifi üzerinde yer alan imzaların uyumlu olmadığı…” iddialarına yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen iddiaların incelenmesinden, davalı idarece davacı tarafından ileri sürülen iddiaların … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla incelendiğinin ifade edildiği, ancak, “tutanaklardaki “yevmiye defteri kayıt adedi” başlıklı satırların boş bırakıldığı, ilgili fiyat teklifi ve dayanağı tespit tutanaklarının meslek mensubuna ait iletişim bilgilerine yer verilerek ilgili meslek mensubu tarafından onaylanmadığı, ilgili meslek mensubuna ilişkin faaliyet belgesinin geçerlilik tarihinin fiyat teklifinin verildiği tarihte geçerli olmadığı,” iddiaları aynı olmakla birlikte ileri sürülen bütün iddiaların aynı olmadığı, ilave iddiaların da yer aldığı, davacı tarafından ileri sürülen iddiaların tamamının anılan Kurul kararıyla incelenmediği, Kurul kararlarından bu durumun anlaşıldığı, dolayısıyla … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla incelenen iddialar dışında farklı iddiaların ileri sürüldüğü anlaşılmıştır.
Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun 9. iddia bakımından görev yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, anılan Kurul kararının 9. iddia yönünden iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, 9. iddia haricindeki iddialar bakımından başvurunun süre yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Mahkeme kararının bu kısmının ONANMASINA,
3. Temyize konu kararının, başvurunun 9. iddia bakımından görev yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmında 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Mahkeme kararının bu kısmının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
4. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
6. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 30/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.