Danıştay 4. Daire, Esas No: 2020/6276, Karar No: 2021/10784

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av….
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin ….tarih ve E:…, K:.. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, ilgi dönemlerde kanuni temsilcisi ve tasfiye memuru olduğu, 01/12/2009 tarih ve 7448 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edilen 18/11/2009 tarihli ortaklar kurulu kararıyla tasfiyesi tamamlanan … İnşaat Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin defter/belgelerini ibraz etmediğinden bahisle takdir komisyonu kararı uyarınca ve şirket yöneticisi sıfatıyla vergi ziyaı cezalı olarak re’sen tarh edilen 2008/1 ila 9 dönemlerine ilişkin katma değer vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; Mahkemelerinin 27/12/2019 tarihli ara kararı ile davacıdan 2008 hesap dönemine ilişkin olarak defter ve belgelerin (gelir ve giderlerin işlendiği defterler, gelir ve giderlere ait faturalar, senetler, bordrolar, makbuzlar vs. belgeler) istenildiği ve mücbir sebep bulunmaksızın üzerine düşen sorumluluğu yerine getirmeyen davacı tarafından ara karar gereği istenilen yasal defter ve belgelerin süresi içerisinde ibraz edilmediği ve indirim konusu yapılan vergilerin kanuni defterlere kaydedilmiş fatura ve benzeri vesikalarda yer aldığı hususu davacı tarafından ispatlanamadığından cezalı tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Asıl borçlu şirketin tasfiyesinin tamamlandığı, kendisinin 21/12/2004 ila 16/07/2005 tarihleri arasında şirket ortağı, 26/05/2008 ila 08/10/2008 tarihleri arasında şirket ortağı ve müdürü olduğu, 09/10/2008 ila 23/11/2009 tarihleri arasında ise tasfiye memuru olduğu, vergi incelemesinin 25/12/2013 tarihinde başladığı ve 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 17/9. maddesi uyarınca sorumlu tutulamayacağı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 17. maddesine 5904 sayılı Kanunun 6. maddesiyle eklenen ve 03/07/2009 tarihinde yürürlüğe giren mülga 9. fıkrasında; tasfiye edilerek tüzel kişiliği ticaret sicilinden silinmiş olan mükelleflerin tasfiye öncesi ve tasfiye dönemlerine ilişkin olarak salınacak her türlü vergi tarhiyatı ve kesilecek cezaların, müteselsilen sorumlu olmak üzere; tasfiye öncesi dönemler için kanuni temsilcilerden, tasfiye dönemi için ise tasfiye memurlarından herhangi biri adına yapılacağı hüküm altına alınmıştır. 5520 sayılı Kanuna 5904 sayılı Kanunun 7. maddesiyle eklenen ve 03/07/2009 tarihinde yürürlüğe giren geçici 6. maddesinde ise, Kanunun 17. maddesinin 9. fıkrası hükümlerinin, bu geçici maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan her türlü vergi tarhiyatı ve kesilen cezalar hakkında uygulanmayacağı düzenleme altına alınmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacının kanuni temsilcisi olduğu tasfiyesi tamamlanmış şirket hakkında sahte fatura kullandığı ve defter/belgelerini incelemeye ibraz etmediğinden bahisle … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu düzenlendiği, bu rapor dikkate alınarak takdir komisyonu kararları uyarınca davacı adına şirket yöneticisi sıfatıyla dava konusu ihbarnamelerin gönderildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, yukarıda anılan mülga Kanun hükmünün 03/07/2009 tarihinde yürürlüğe girmesi ve yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan her türlü tarhiyat ve kesilen cezalara uygulanamayacağının düzenlenmesi nedeniyle hükmün geçmişe uygulanamayacağı açık olup, bu hüküm dayanak alınarak davacı adına 2008 yılına ilişkin yapılan tarhiyatlarda ve kesilen cezalarda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 23/12/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 10. maddesi gereği Mahkeme kararının esasının incelenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun mülga 17/9. maddesi kapsamında cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar veren Dairemiz kararına katılmıyoruz