Danıştay 9. Daire, Esas No: 2018/4841, Karar No: 2021/5328

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) … Makina Petrol Petr. Ürün. İnş. Taah.
İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı-…
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, ithal edilen baz yağlar ile yurt içinden satın alınan baz yağların herhangi bir işleme tabi tutulmaksızın doğrudan veya basit bir karışımla teslim edilmesine karşın madeni yağ satış faturaları düzenlendiği ve söz konusu satışlar için düzenlenen faturalarda özel tüketim vergisi hesaplanmadığından bahisle salınan özel tüketim vergisi üzerinden katma değer vergisi hesaplanması gerektiği ve 2010/Aralık döneminden devreden katma değer vergisinin bulunmadığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2011/Ocak ilâ Mayıs, Ekim ilâ Aralık dönemlerine ilişkin re’sen tarh edilen katma değer vergisi ile 2011/Ocak ve Şubat dönemleri için üç kat, diğer dönemler için ise tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle üç kat kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetinin tespitinin, davacı tarafından özel tüketim vergisine tabi olmayan bir malın üretiminde kullanılıp kullanılmadığının saptanmasına bağlı bulunduğu, davacının müstahzar yağ üretiminde bulunmadığı hususunun; kapasite raporu, kapasite raporunda belirtilmiş olan sayıda işçi çalıştırıp çalıştırmadığı ve mühtahzar yağ üretimi konusunda gerekli olan miktarda elektrik kullanılıp kullanılmadığına ilişkin yapılacak tespitlere bağlı olmasına karşın inceleme elemanınca bu konularda araştırma ve tespitte bulunulmaksızın, kuşku ve varsayıma dayalı olarak hesaplanan matrah farkı üzerinden tarhiyat yapılmasında yasaya uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu cezalı tarhiyatının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu katma değer vergisinin matrahını teşkil eden özel tüketim vergisi tarhiyatına karşı açılan davayı kabul eden … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararına yönelik davalı idarece yapılan istinaf başvurusu, … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla kabul edilip Mahkeme kararı kaldırılarak davanın reddine karar verildiğinden, dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde de hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle bu kısım yönünden istinaf başvurusunun kabulüne, Mahkeme kararının üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına ve bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmiş, vergi ziyaı cezasına tekerrür hükümleri uygulanmasında ise 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 339. maddesi uyarınca ilk cezanın kesildiği yılı takip eden yılın başından başlamak üzere gerçekleşen eylemler için tekerrür hükümleri uygulanabileceğinden ve tekerrüre esas alınan cezanın 2011 yılında kesinleştiği anlaşıldığından, hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle bu kısma yönelik istinaf talebi reddedilmiş, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.210,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, Mahkeme kararında verildiğinden, davacı yönünden vekâlet ücretine hükmedilmesine gerek bulunmadığına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:
DAVACININ İDDİALARI : Vergi inceleme elemanının tesise gelmeyip üretimin nasıl yapıldığını incelemediği, satışlarının randıman incelemesi, kapasite raporu, kullanılan elektrik sarfiyatı, işçi sayısı, stok-emtia dengesi karşılaştırması gibi gerçek bir inceleme yapılmadan, yorum ve kanaate dayalı değerlendirildiği, baz yağa ilişkin tespitlerin teknik bir konu olması nedeniyle, vergi müfettişinin uzmanlığının dışında olduğu dolayısıyla bilirkişi incelemesine ihtiyaç olduğu iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.
DAVALININ İDDİALARI : 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 339. maddesi uyarınca tekerrür hükmü uygulanmasının hukuka uygun olduğu iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan bozma sebeplerinden birinin varlığı halinde mümkündür.
Taraflarca ileri sürülen temyiz nedenleri, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmemiştir. Ancak;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 6545 sayılı Kanun’un 22. maddesiyle değişik “Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar” başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; temyiz incelemesi sonunda, kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştayın kararı düzelterek onayacağı ifade edilmiştir.
Maddenin gerekçesinde ise madde ile temyiz incelemesinde sadece maddi hatalarda değil, aynı zamanda yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen eksiklik ya da yanlışlıklarda da düzelterek onama kararı verilmesinin sağlandığı, uygulamada, vekâlet ücretine, yargılama giderlerine ya da faize hükmedilmesinin unutulması ya da bunların yanlış hesaplanması gibi kararın asli olmayan unsurlarında görülen bir kısım eksiklik ya da yanlışlıklar nedeniyle bozma kararları verildiği, bunun mahkeme tarafından tekrar karara bağlandığı ve yine bu kararlara karşı yeniden kanun yollarına başvurulabilmesi nedeniyle hem zaman hem emek kaybına neden olunduğunun görüldüğü, bu suretle esasa etkili olmayan konularda Danıştayın kesin karar vermesi sağlanarak uyuşmazlığın hızla sonuçlandırılmasının amaçlandığı hususlarına yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirket adına, 2011/Ocak ilâ Mayıs, Ekim ilâ Aralık dönemlerine ilişkin re’sen tarh edilen katma değer vergisi ile 2011/Ocak ve Şubat dönemleri için üç kat, diğer dönemler için ise tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle üç kat kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davada; Vergi Mahkemesince, duruşmalı yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verildiği ve davacı lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen 1.300,00-TL vekâlet ücretine hükmedildiği, bu karara karşı davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine Bölge İdare Mahkemesince, istinaf başvurusunun kısmen gerekçeli reddine, kısmen kabulüne, Mahkeme kararının üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına ve bu kısım yönünden davanın reddine karar verilerek davalı idare lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmasız işler için belirlenen 1.210,00-TL vekâlet ücretine hükmedildiği anlaşılmaktadır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesinde, avukatlık ücretinin, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade ettiği, 168. maddesinin son fıkrasında da avukatlık ücretinin takdirinde, hukukî yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı belirtilmiş; 30/12/2017 tarih ve 30286 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 2. kısmının 1. bölümünde, vergi mahkemelerinde takip edilen davalar için duruşmasız ise 1.210,00-TL, duruşmalı ise 1.570,00-TL vekâlet ücretine hükmedileceği düzenlenmiştir.
Olayda, Vergi Mahkemesince yapılan duruşmaya, davalı idareyi temsilen Av. … ‘ün katılmış olması ve Bölge İdare Mahkemesince, davanın kabulüne ilişkin karara karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine, Mahkeme kararının üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine ilişkin hüküm fıkrası kaldırılarak bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmiş olması nedeniyle, davalı idare lehine, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nde duruşmalı işler için belirlenen 1.570,00-TL vekâlet ücreti takdir edilmesi gerekirken, duruşmasız işler için öngörülen vekâlet ücretine hükmedilmesinde isabet görülmemiştir.
Bu husus, yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan, düzeltilmesi mümkün eksiklik olarak görüldüğünden, Bölge İdare Mahkemesi kararının, hüküm fıkrasına yer alan “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.210,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine” ibaresinin “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.570,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine” şeklinde düzeltilerek onanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının yukarıda belirtildiği şekilde düzeltilerek ONANMASINA,
3. Temyiz isteminde bulunan davacıdan, 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca hesaplanacak nispi harcın alınmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 10/11/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.