Danıştay 9. Daire, Esas No: 2020/3844, Karar No: 2021/6785

TEMYİZ EDENLER :1-(DAVACI) …Dış Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

2- (DAVALI) … Başkanlığı – …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nce ihale edilen …ihale kayıt numaralı “Çelik Boru Temini İşi” uhdesinde kalan davacı şirket tarafından anılan işe ilişkin olarak ödenen ihale kararı ve sözleşme damga vergisinin faiziyle birlikte iadesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun zımnen reddi işleminin iptali ve ödenen tutarın amme alacakları için uygulanan faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. Vergi Mahkemesi’nin …tarih ve E:…K:…sayılı kararıyla; savunma eki belgeler arasında sunulan …Vergi Dairesi Müdürlüğü’nün …tarih ve E….sayılı damga vergisi iadesi konulu yazısı ve onaylanmış düzeltme fişi çıktısından ihale kararından doğan 687.279,71 TL damga vergisinin red ve iadesinin davacıya 27/11/2017 tarihinde yapıldığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin ihale kararına ait damga vergisi kısmı yönünden karar verilmesine yer olmadığı; davalı idarece düzeltme başvurusu üzerine vergi hatası kapsamında değerlendirilerek iade edildiği anlaşılan ve tahsili tarihinden iadesi tarihine kadar geçen süre içinde kullanımından mahrum kalınan ihale kararından alınan damga vergisi tutarının, bu husustaki genel hükümleri içeren 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’da öngörülen oranda faiz uygulanmak suretiyle davacıya iadesi, fazlaya ilişkin faiz talebinin ise reddi gerektiği; dava konusu işlemin sözleşme damga vergisine yönelik kısmı bakımından uyuşmazlığın çözümünün, davaya konu işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olup olmadığı hususunun tespitinin 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 1. ve Ek 2. maddeleri ile 1 ve 4 Seri No.lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğler’de yer alan hükümlerin değerlendirilmesine ve yorumlanmasına bağlı olduğundan, davada ileri sürülen hatanın 213 sayılı Yasanın hükümlerinin aradığı anlamda bir vergi hatası olmadığı, bu bakımdan vergilendirme işlemine karşı süresinde açılacak davada incelenebilecek söz konusu iddianın Vergi Usul Kanunu’nun 122. ve 124.maddelerinde vergi hataları için öngörülen idari başvuru yolu izlenerek tesis ettirilen işleme karşı açılan davada incelenmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, kısmen karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiş; dava konusu işlemin ihale kararına ait damga vergisinin tahsili tarihinden iade tarihine kadar geçen süre için işleyecek yasal faizinin davacıya iadesine ilişkin kısmının iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:
DAVACININ İDDİALARI: Dava açılmadan önce ihale kararı damga vergisinin iadesi işlemi hakkında taraflarına bilgi verilmediğinden iade edilen kısım için dava açılmak durumunda kalındığından, bu kısım bakımından davanın kabulü ile lehine vekalet ücretine hükmedilmesi ve ihale kararı damga vergisinin iadesi bakımından gecikme zammı oranında faize hükmedilmesi gerektiği, 2560 sayılı Kanun uyarınca sözleşme damga vergisi alınamayacağı, uyuşmazlığa konu işin 488 sayılı Kanun’un ek 2. maddesi uyarınca damga vergisinden istisna olduğu, Kanunla verilen yetki aşılarak Genel Tebliğ ile vergi, resim, harç istisna belgesi ibrazı şartının getirilmesi suretiyle kanuni bir hakkın kullanılmasının engellenmesinin mümkün olmadığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.
DAVALININ İDDİALARI: Düzeltme başvurusu ile şikayet başvurusunun farklı konulara ilişkin olduğu, dava konusu edilen olayda vergi hatası bulunmayıp, hukuki yorum gerektiren konuda 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun düzeltme şikayet hükümlerinin uygulanamayacağı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Davalı tarafından savunma verilmemiştir. Davacının savunması ise, yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nce ihale edilen …ihale kayıt numaralı “Çelik Boru Temini İşi” uhdesinde kalan davacı şirket tarafından anılan işe ilişkin olarak ödenen ihale kararı ve sözleşme damga vergisinin faiziyle birlikte iadesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun zımnen reddi işleminin iptali ve ödenen tutarın amme alacakları için uygulanan faiziyle birlikte iadesi istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 3. maddesinde damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu, resmi daireler ile kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların damga vergisinin kişilerce ödeneceği, 8. maddesinde resmi daireden maksatın, genel ve özel bütçeli idarelerle, il özel idareleri, belediyeler ve köylerin olduğu, bu dairelere bağlı olup ayrı tüzel kişiliği bulunan iktisadi işletmelerin resmi daire sayılmayacağı, 24. maddesinin 2. fıkrasında, birden fazla kişi tarafından imza edilen kağıtlara ait vergi ve cezanın tamamından imza edenlerin müteselsilen sorumlu olduğu, bunlar arasında vergiden müstesna olanların bulunmasının damga vergisinin noksan ödenmesini gerektirmediği, damga vergisinden muaf kuruluşlarca kişilerin (1) sayılı tabloda yer alan işlemleriyle ilgili olarak düzenlenen ve sadece bu kurumların imzasını taşıyan kağıtlara ait verginin tamamının kişiler tarafından ödeneceği, ancak bu kağıtlara ait verginin hiç ödenmemesi veya noksan ödenmesi halinde vergi ve cezanın tamamından kişilerle birlikte kurumların müteselsilen sorumlu oldukları belirtilmiştir.
5766 sayılı Kanunla değiştirilmeden önce ihale kanunlarına tabi olan veya olmayan daire ve kurumların yetkili organlarınca verilen her türlü ihale kararları, damga vergisine tabi iken, 06/06/2008 tarihinde yapılan değişiklikle, 488 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı Tablonun II/2 bendinde; ihale kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarının damga vergisine tabi olduğu kuralı getirilerek sadece resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların ihale kararları damga vergisine tabi kılınmış, özel sektör şirketlerinin ihale kararları damga vergisi kapsamından çıkarılmıştır.
2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanun’un 1. maddesinin 4. fıkrasında, İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresinin, İstanbul Büyükşehir Belediyesine bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluş olduğu, 21. maddesinde, İSKİ’nin görevleri için kullandığı taşınmaz malları, tesisleri, işlemleri ve faaliyetlerinin her türlü vergi resim ve harçtan muaf tutulduğu hüküm altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu düzeltme şikayet başvurusunun reddi işleminin ihale kararı ve sözleşme damga vergisine ilişkin kısmı ile faiz isteminin fazlaya ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, taraflarca ileri sürülen temyiz nedenleri kararın belirtilen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Davalı idarenin, Bölge İdare Mahkemesi kararının ihale kararı damga vergisinin yasal faizinin iadesine ilişkin kısmına yönelik temyiz istemine gelince;
Yukarıda yer alan 488 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı Tablonun II/2 bendindeki düzenlemeden, “resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumlar” ifadesindeki “ve” bağlacının; ihale kararının, hem resmi daire sıfatını hem de kamu tüzel kişiliğini haiz kuruma ait olması, diğer bir değişle iki koşulun bir arada bulunması şeklinde anlaşılmaması gerektiği, devlet tüzel kişiliği içinde olup ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayan merkezi / genel idare kurumlarından başka bu tüzel kişilik içinde yer almayıp ayrı kamu tüzel kişiliği bulunan idarelerin aldığı ihale kararlarının da Kanun kapsamına girdiği anlamında olduğu anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığa konu ihaleleri gerçekleştiren İSKİ’nin, 2560 sayılı Kanun ile İstanbul Büyükşehir Belediyesine bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluş olduğu açıkça hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle, İSKİ’nin kamu tüzel kişiliği olarak ihale kararları damga vergisine tabi olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Diğer yandan, İSKİ’nin 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’na göre, resmi daire statüsünde bulunmadığı, kamu tüzel kişisi olduğu, ancak 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanun uyarınca işlemlerinin her türlü vergi resim ve harçtan muaf tutulduğu, 488 sayılı Kanun’un 24/2. maddesi uyarınca, damga vergisinden muaf kuruluşlarca kişilerin (1) sayılı tabloda yer alan işlemleriyle ilgili olarak düzenlenen ve sadece bu kurumların imzasını taşıyan kağıtlara ait verginin tamamının kişiler tarafından ödeneceği hükmü karşısında, İSKİ tarafından davacı üzerinde bırakılan mal alımı ihalesine ilişkin ihale kararı damga vergisinin, mükellefi olmayan ancak sorumlusu olan davacı tarafından ödenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu durumda, davacı tarafından ödenmesinde hukuka aykırılık bulunmayan uyuşmazlığa konu ihale nedeniyle doğan ihale kararı damga vergisinin davalı idare tarafından iade edilmemesi gerekirken davacıya haksız olarak iadesi sonucunda anılan tutarla ilgili olarak; yukarıda izah edildiği üzere ortada tahsilinde hukuka aykırılık bulunmayan bir asıl alacak olduğundan ve bu asıl alacağın davacıya iadesi gerektiğinden söz edilemeyeceğinden bu alacak nedeniyle ödenecek bir faiz alacağından da söz edilemeyeceği açıktır.
Açıklanan nedenlerle, Vergi Mahkemesi kararının, dava konusu işlemin ihale kararına ait damga vergisinin tahsili tarihinden iade tarihine kadar geçen süre için işleyecek yasal faizine ilişkin kısmının iptaline, bu kısmın iadesine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine; davalının temyiz isteminin kabulüne,
2. …. Vergi Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının dava konusu işlemin ihale kararına ait damga vergisinin tahsili tarihinden iade tarihine kadar geçen süre için işleyecek yasal faiziyle davacıya iadesi istemi bakımından iptali ile yasal faizinin iadesine ilişkin kısmının BOZULMASINA, diğer kısmının ONANMASINA,
3. Temyiz isteminde bulunan davacıdan …TL maktu harç alınmasına,
4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesine gönderilmesine , 16/12/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.