Danıştay 9. Daire, Esas No: 2021/179, Karar No: 2021/5517

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Madeni Yağ San. Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve satın aldığı düşük tutarda özel tüketim vergisine tabi madeni yağları motorin olarak kullanmak üzere sattığından bahisle salınan özel tüketim vergisi üzerinden katma değer vergisi hesaplanması gerektiği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2011/Ağustos, Eylül, Ekim ve Aralık dönemlerine ilişkin re’sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı şirket hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi inceleme raporu ve … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporu ile bu raporda atıf yapılan, … hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunun değerlendirilmesinden, madeni yağları yakıt olarak sattığı ileri sürülen Recai Şahin’in ticari faaliyetinin aslında davacı şirketin faaliyeti olduğundan bahisle davacı adına uyuşmazlığa konu cezalı tarhiyatın yapıldığı ve bahsi geçen raporlarda yer alan tespitlerin madeni yağların yakıt olarak satıldığına ilişkin mal alımı yapan mükelleflerin beyanlarının bulunduğu iddialarına dayandığı anlaşılmış olmakla birlikte, bu ürünlerin tarifelendirilmesinin, davalı idare tarafından satışı yapılan ürünlerden alınan numunelerin ilgili laboratuvar müdürlüklerince yapılmış tahlil sonuçları esas alınarak, değişik oranlardaki baz yağ kullanılan üretim projesi, ürün içeriği, şekli, kroki ve resminin görülmesi durumunda mümkün olduğu, ancak idarece bu yönde bir araştırma ve tespit yapılmadığı, hâl böyleyken esas unsur olarak ağırlık itibarıyla %70 veya daha fazla petrol yağları veya bitümenli minerallerden elde edilen yağları olsa dahi üretilen ürünlerin bazı durumlarda Türk Gümrük Tarife Cetveli’nin 3403 pozisyonuna girmesi mümkün olup inceleme elemanınca davacı şirket tarafından üretilen ürünlerin bu kapsamda olup olamayacağına yönelik ilgili kimyagerlerden oluşan meslek odaları ve/veya ilgili gümrük laboratuvarları nezdinde de herhangi bir araştırma yapılmadığı, davalı idarenin davacı tarafından madeni yağların yakıt olarak satışını yaptığı iddiasına ilişkin tespitlerinin somut ve bilimsel verilere dayanmadığı anlaşıldığından, dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu cezalı tarhiyatın dayanağı vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisine karşı açılan davada Vergi Mahkemesince verilen kabul kararı, … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla kaldırılıp davanın reddine karar verildiğinden, uyuşmazlığa konu vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasından sonra davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Mükerrer tarhiyat yapıldığı ve davalı idarece tesis edilen işlemlerin hukuka aykırı olduğu iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ: Bölge İdare Mahkemesi kararının, davacı adına salınan 2011/Aralık dönemine ilişkin bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi hakkında hüküm kurulmak üzere bozulması gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı şirket adına, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve satın aldığı düşük tutarda özel tüketim vergisine tabi madeni yağları motorin olarak kullanmak üzere sattığından bahisle salınan özel tüketim vergisi üzerinden katma değer vergisi hesaplanması gerektiği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2011/Ağustos, Eylül, Ekim ve Aralık dönemlerine ilişkin re’sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, cezalı tarhiyatın özel tüketim vergisine bağlı kısmına ilişkin hüküm fıkrası usul ve hukuka uygun olup ileri sürülen temyiz nedenleri kararın belirtilen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Ancak; davacı şirket hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi inceleme raporunda atıfta bulunulan … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunda, mükellef kurumun 309.324,03-TL tutarında mal satışıyla ilgili fatura vb. belge düzenlemediğinin tespit edildiği belirtilerek bu tutar üzerinden hesaplanacak %18 oranındaki katma değer vergisinin 2011/Aralık dönemi hesaplanan katma değer vergisine dahil edilmiş olmasına ve 2011/Temmuz döneminden itibaren katma değer vergisi matrahının, özel tüketim vergisinden kaynaklanan kısım dışında da re’sen arttırılmış olmasına karşın Bölge İdare Mahkemesince, dava konusu cezalı tarhiyatın söz konusu nedenlerden kaynaklanan bu kısımlarına ilişkin hüküm kurulmadığı görüldüğünden, eksik hüküm nedeniyle kararın bozulması gerekmektedir.
Diğer yandan, yeniden verilecek kararda, davacı şirket hakkında, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2011 yılı için re’sen tarh edilen kurumlar vergisine karşı açılan davayı kabul eden Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunu reddeden … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan temyiz isteminin, Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 17/11/2021 tarih ve E:2018/2903 ve K:2021/5505 sayılı kararıyla reddedildiği hususunun da dikkate alınması gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, cezalı tarhiyatın; özel tüketim vergisine bağlı kısmına ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA, kayıt ve beyan dışı bırakıldığı ileri sürülen hasılattan kaynaklanan kısmı hakkında hüküm kurulmak üzere BOZULMASINA,
3. Temyiz isteminde bulunan davacıdan, onanan kısım üzerinden 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca hesaplanacak nispi harcın alınmasına,
4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 17/11/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.