Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu, Esas No: 2021/2145, Karar No: 2021/3238

TEMYİZ EDEN (DAVACI) :…
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 15/02/2021 tarih ve E:2017/323, K:2021/287 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararına karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine dair yine aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 15/02/2021 tarih ve E:2017/323, K:2021/287 sayılı kararıyla;
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, yerel mahkeme hükmünün tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ve yargılama giderlerine ilişkin fıkralarında değişiklik yapılmak suretiyle hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacının yargılandığı … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında davacının … nolu GSM hattı ile 16/08/2014-31/01/2015 tarihleri arasında ByLock uygulamasına 4949 kez bağlantı kurduğunun, ByLock’u kullandığı anlarda alınan baz istasyonu bilgileri ile aynı anlara denk gelen internet bağlantı iletişim (GPRS/WAP) sorgu sonuçlarındaki baz istasyonu bilgilerinin, iletişim tespiti (HTS) sorgu sonuçlarındaki baz istasyonu bilgilerinin birbirleriyle örtüştüğünün, söz konusu telefon hattı ile internete giriş esnasında oluşan IP adresi ile aynı tarihlerdeki ByLock’a giriş esnasında oluşan özel IP’lerin, baz istasyonu ile telefon IMEI numaralarının aynı olduğunun tespit edildiğinin görüldüğü; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının … tarih ve … sayılı CBS Soruşturma Dosyası sayılı üst yazısı ekinde Hâkimler ve Savcılar Kuruluna gönderilen ByLock kullanıcı bilgilerini içeren belgenin incelenmesinden, davacı tarafından … GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, 2014 yılı HSK seçimlerinde örgütün sözde ”bağımsız” adaylarını desteklediğine, onlar adına seçim çalışması yaptığına, seçim günü bağımsız adaylar lehine aktif olarak çalıştığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının ifadesinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,
YARSAV üyeliği yönünden, davacının YARSAV üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, uyuşmazlıkta 2802 ve 6087 sayılı kanunlar ile Anayasa’nın 139 ve 140. maddelerinin uygulanmasının zorunlu olduğu, sadece 667 sayılı KHK dayanak alınarak verilen Daire kararının hukuka aykırı olduğu; 667 sayılı KHK ile yeni suç ve ceza ihdas edildiği, ancak suç ve cezanın doğrudan temel hak ve özgürlükleri ilgilendirdiğinden bunun ancak kanunla yapılabileceği; hakkında idari ve yargısal tasarrufta bulunabilmek için elde delil olmadığından OHAL ile birlikte çıkarılan KHK’de yer alan muğlak, soyut ve kişiye özgü delil içermeyen kurallar uygulanmak suretiyle hukuka aykırı bir şekilde meslekten çıkarma kararı verildiği; savunma hakkı verilmeden tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu, yeniden inceleme talebinin veya yargı yoluna başvurmanın savunma hakkı olarak değerlendirilemeyeceği; dava konusu işlemin, bireye özgü olmayan, soyut ve kişiselleştirilmemiş olması nedeniyle hukuka aykırı olduğu; Dairece, işlem tarihinde mevcut olmayan evrak incelenerek karar verildiği; yasallık ilkesinin hem AİHS’te hem de Anayasa’da olağanüstü hal dönemlerinde bile askıya alınamayan haklar arasında düzenlendiği, 667 sayılı KHK’nın 3. maddesinde yer alan irtibat ve iltisak kavramlarının muğlak, içeriği ve kapsamı belirsiz, suistimale açık kavramlar olduğu, düzenlemenin kanunların geriye yürümezlik ilkesine de aykırı olduğu; bireylerin sadece terör örgütü ilan edilme tarihinden sonraki kasti faaliyetlerinden dolayı cezai alanda sorumlu tutulabileceği; Daire kararında, birlikte görev yaptığı hâkim ve savcıların kişisel kanaatten öteye geçmeyen tahmin ve varsayıma dayalı beyanlarının ve 20 yıllık savcılık çalışma döneminde liyakat ve kıdemine göre belli bir dönemde cumhuriyet başsavcılığı unvanlı görevde bulunmasının dikkate alındığı; bu fiil ve eylemlerin mevcut disiplin ve ceza kanunları kapsamında suç teşkil etmediği, bu fiil ve eylemlerin 15/07/2016 tarihi öncesinde gerçekleştiği; ByLock programını kullanmadığı, hukuka uygun yol ve yönetmelerle elde edilmeyen delillerin yargılamada kullanılamayacağı; sadece CGNAT kaydından, ByLock uygulamasını kullandığı sonucunun çıkarılamayacağı, bilirkişi raporu alınması talebinin gerekçesiz olarak reddedildiği; henüz kesinleşmemiş mahkeme kararlarının bir başka mahkemede delil veya gerekçe olarak kabul edilemeyeceği; gerçeği yansıtmayan, çelişkili ifadeler içeren, uzak geçmişe ve duyuma dayalı, suç unsuru taşıyabilecek herhangi bir fiil ve eylemden bahsedilmeyen ifadelerden bu örgüt ile irtibatlı ve ilgili olduğunun varsayıldığı; bu beyanların dava konusu işlem tarihinden sonra verilmiş olması, meslekte kalmak ve kanuna aykırı menfaat elde etmek amacıyla kendi yorum ve düşüncesine dayalı olarak suç unsuru içermeyen genel, soyut ifadeler olması nedeniyle dava konusu işlemin tesisine gerekçe ve dayanak olamayacağı, YARSAV’a iş ve lojman arkadaşlarının ısrarı ile üye olmak zorunda kaldığı, toplantı ve çalışmalara katılmadığı, oy kullanmadığı, aidat ödemediği, bunun araştırılması isteğinin yerine getirilmediğinden eksik incelemeyle karar verildiği; dava konusu karar ile tarafsız ve bağımsız mahkemede yargılanma, masumiyet karinesinden yararlanma, özel yaşama ve aile yaşamına saygı, mülkiyet haklarının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.